【摘要】 

買賣合同有效成立后，出賣人除依合同負有交付標(biāo)的物和使買受人獲得標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)外，還負有兩項瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。在物權(quán)行為理論立法模式下，物權(quán)行為理論既保護了交易的公正與安全，又解決了權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任適用的理論基礎(chǔ)。但是，在不采納物權(quán)行為理論的國家，運用善意取得制度，從保護交易安全的角度，只解決了物品歸屬問題，仍然未有權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用問題。我國在立法上采用非物權(quán)行為理論模式，因此在我國目前的立法體系構(gòu)架之下，解決這一問題的最簡單辦法是不規(guī)定權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度。但目前我國正在制定民法典，作為民法中重要內(nèi)容的出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任如何定位、構(gòu)架，是我們法學(xué)工作者應(yīng)重視的問題之一。

【關(guān)鍵詞】  瑕疵；權(quán)利的擔(dān)保；物權(quán)行為；非物權(quán)行為

【正文】

瑕疵為大陸法系特有的概念，通俗地講，指缺點、缺陷。在買賣法中有廣義和狹義兩種含義。[1]狹義的瑕疵單指物的瑕疵，意思是所買賣之物價值滅失、減少，或不具備買賣合同當(dāng)事人約定的或該物應(yīng)有的通用功能；廣義的瑕疵除物的瑕疵之外，還包括權(quán)利瑕疵，即指買賣之物的所有權(quán)不完整或權(quán)利受到限制。

出賣人擔(dān)保作為買賣的標(biāo)的物的權(quán)利無瑕疵，即第三人就買賣合同的標(biāo)的物對于買受人不得主張權(quán)利，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。權(quán)利瑕疵擔(dān)保起源于羅馬法上的追奪擔(dān)保制度。[2]羅馬法上的追奪擔(dān)保是指第三人基于所有權(quán)、用益權(quán)或抵押權(quán)從買受人手中追奪買賣標(biāo)的物時，出賣人即應(yīng)負買受人不受追奪的擔(dān)保責(zé)任。但是，羅馬法并沒有強加于出賣人使買受人取得完全權(quán)利的義務(wù)，只是令出賣人賠償損失。近代各國在繼受羅馬法時，發(fā)展了這一制度。《德國民法典》表現(xiàn)為使買受人取得權(quán)利的義務(wù)，而《法國民法典》則規(guī)定出賣人有防止追奪的義務(wù)。

一、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任基本理論

權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是指出賣人不能將標(biāo)的物的所有權(quán)完整地?zé)o負擔(dān)地轉(zhuǎn)移于買受人時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任是羅馬法上“任何人不得以大于自己的權(quán)利予人”原則的具體體現(xiàn)。[3]

我國《合同法》第150條規(guī)定：“出賣人就交付的標(biāo)的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)。”第三人對出售的標(biāo)的物主張權(quán)利的，即構(gòu)成標(biāo)的物的權(quán)利瑕疵。權(quán)利瑕疵主要是指以下幾種情形：①標(biāo)的物的所有權(quán)屬于或者部分屬于他人。出賣人必須保證對其出賣的標(biāo)的物享有安全的所有權(quán)，即標(biāo)的物不能為他人之物或者與他人共有之物。出賣人雖然不是所有人，但依法或依約定有權(quán)處分標(biāo)的物的，不為權(quán)利瑕疵。②標(biāo)的物的所有權(quán)受到限制。如果標(biāo)的物上設(shè)定有其他物權(quán)，如用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，則所有權(quán)人不能完全自主地行使所有權(quán)，甚至標(biāo)的物有被強制執(zhí)行的可能。因此，出賣人必須擔(dān)保標(biāo)的物上不存在第三人的他物權(quán)。③標(biāo)的物為侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，如侵犯他人的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)。出賣人必須保證任何第三人均不能根據(jù)其知識產(chǎn)權(quán)對標(biāo)的物提出任何權(quán)利或要求，若標(biāo)的物上包含有他人的知識產(chǎn)權(quán)，則必須保證為有權(quán)使用。

筆者參閱過大量資料，調(diào)查研究表明，在學(xué)術(shù)界對于權(quán)利的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的理解爭議很大。因此，筆者試在此談?wù)勛约旱挠^點。

（一）權(quán)利瑕疵的分類

權(quán)利瑕疵大致可分為兩類：一種是權(quán)利不完整或欠缺之瑕疵；另一種是權(quán)利本身根本不存在瑕疵。前一種瑕疵有以下幾種情況：第一，全部權(quán)利屬于第三人；第二，權(quán)利一部分屬于第三人，如共有物或共有權(quán)利的買賣；第三，權(quán)利受第三人權(quán)利的限制，即買賣標(biāo)的之權(quán)利屬于出賣人，但其上附有第三人權(quán)利的限制，如負有擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的物的買賣；第四，在出賣人的貨物上有他人享有的工業(yè)產(chǎn)權(quán)（商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)）或其他知識產(chǎn)權(quán)。后一種瑕疵有兩種情況；第一，債權(quán)及其他權(quán)利不存在，這限于買賣債權(quán)或其他權(quán)利的合同；第二，買賣有價證券的，有價證券經(jīng)公示催告而無效。

權(quán)利瑕疵兩種類型的區(qū)別在于：權(quán)利不完整或欠缺之瑕疵中，權(quán)利是存在的，只是要么不為出賣人所有而為第三人所有，要么雖為出賣人所有，但第三人于其上附有一定的權(quán)利；權(quán)利不存在之瑕疵中買賣的權(quán)利根本不存在，不論其對于出賣人而言，或?qū)Φ谌硕跃淮嬖凇Ｇ耙环N權(quán)利瑕疵的擔(dān)保既用于物的買賣，也適用于權(quán)利的買賣；而后一種權(quán)利瑕疵擔(dān)保僅適用于權(quán)利的買賣。

(二)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的特征

權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的特征表現(xiàn)為：

1、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任是法定責(zé)任。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任出于法律的規(guī)定，并非當(dāng)事人意思表示之結(jié)果。不過民法關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，并非強行性規(guī)定，當(dāng)事人得以特約免除、限制或加重。

2、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任是就權(quán)利之瑕疵應(yīng)付的責(zé)任。權(quán)利擔(dān)保責(zé)任是僅就買賣標(biāo)的之權(quán)利，應(yīng)負的責(zé)任，屬于一種無過失責(zé)任，只要買賣標(biāo)的之權(quán)利有瑕疵，即須負責(zé)，出賣人有無過失，在所不問。

3、瑕疵擔(dān)保責(zé)任是出賣人的責(zé)任。瑕疵擔(dān)保責(zé)任是出賣人的責(zé)任，因買賣為有償契約，買受人之取得權(quán)利，系支付對價而來，故不論出賣人有無過失，總應(yīng)使買受人所取得之權(quán)利無瑕疵始可，否則有失公平。

（三）權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件

權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件是：

1、權(quán)利瑕疵在買賣合同成立時即存在。有人主張瑕疵于買賣合同成立時存在，出賣人對該瑕疵負擔(dān)責(zé)任。但若買賣合同成立后出現(xiàn)權(quán)利瑕疵，可能導(dǎo)致違約,出賣人承擔(dān)違約責(zé)任,而不是瑕疵擔(dān)保責(zé)任。這種觀點的不當(dāng)之處有兩點：首先，認為瑕疵擔(dān)保責(zé)任只能是法定責(zé)任而不是約定責(zé)任的理由是不充分的，因為出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是必須以買賣合同有效成立為前提條件，并且當(dāng)事人的特約可以排除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用。[4]第二,合同成立后即便標(biāo)的物存在權(quán)利瑕疵，但在出賣標(biāo)的物之前除去權(quán)利瑕疵，出賣人不承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。因此，認為瑕疵擔(dān)保責(zé)任產(chǎn)生于合同成立之后至少是不準(zhǔn)確的。我國《合同法》第150條并未明確規(guī)定權(quán)利瑕疵須于買賣合同成立之時存在,而是明確規(guī)定出賣人“就其交付的標(biāo)的物”須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

2、買受人在訂立合同時不知標(biāo)的物上存在瑕疵。《合同法》第151條規(guī)定：“買受人訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對買賣的標(biāo)的物享有權(quán)利的,出賣人不承擔(dān)本法第160條規(guī)定的義務(wù)。”《德國民法典》第439條和我國臺灣地區(qū)“民法典”的第351條亦有此規(guī)定。出賣人對標(biāo)的物的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任以買受人不知為條件。買受人在訂立時明知或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對標(biāo)的物享有所有權(quán)或者部分所有權(quán)，明知或者應(yīng)當(dāng)知道出賣人對標(biāo)的物無權(quán)處分，明知或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對標(biāo)的物享有擔(dān)保物權(quán)或者用益物權(quán)，明知或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物上存在侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的情形，則買受人自己承擔(dān)不利后果。

（四）權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的內(nèi)容

權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的內(nèi)容：在買賣的標(biāo)的物上存在權(quán)利瑕疵時，則出賣人未依正當(dāng)方法履行其義務(wù)，買受人可依據(jù)法律規(guī)定和合同的約定向出賣人行使其權(quán)利。買受人可以請求出賣人除去權(quán)利瑕疵，或者依《合同法》第152條之規(guī)定中止支付相應(yīng)的價款。如果標(biāo)的物上權(quán)利瑕疵致使買受人無法取得標(biāo)的物所有權(quán)或者致使買受人無法實現(xiàn)合同目的，買受人可解除合同并要求損害賠償。

在買賣的標(biāo)的物上是否存在權(quán)利瑕疵,當(dāng)事人之間有爭執(zhí)時，其舉證責(zé)任應(yīng)由買受人負擔(dān)。因此,在遇到第三人就標(biāo)的物主張權(quán)利時，買受人應(yīng)將此情況及時通知出賣人。在法院就第三人與買受人之間的爭議做出有利于第三人的判決時，該判決的效力及于出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即買賣標(biāo)的物存在權(quán)利瑕疵的事實應(yīng)該得以確認。[5]

（五）權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的效力

關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的效力，各國規(guī)定不盡相同。大陸法系國家大都依債務(wù)不履行的規(guī)定處理。如德國、法國、日本民法均規(guī)定損害賠償、解除契約、除去瑕疵、拒付價款、已給付價款的可請求返還價款。在英國,當(dāng)買受人取得的標(biāo)的物被第三人追奪或買賣的標(biāo)的物侵犯他人的商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)時，屬于出賣人違反法定默示條款,買受人可請求出賣人賠償損害。在美國,出賣人違反擔(dān)保義務(wù)，區(qū)分其行為是構(gòu)成實質(zhì)違約還是構(gòu)成輕微違約來處理。構(gòu)成實質(zhì)違約的，買受人可解除契約并請求損害賠償；構(gòu)成輕微違約的，買受人不可解除契約，僅可請求損害賠償。

二、物權(quán)行為理論模式下的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度

在物權(quán)行為理論模式下，法律行為被區(qū)分為負擔(dān)行為(債權(quán)行為)和處分行為(物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為)。負擔(dān)行為與處分行為相比，前者不適用于優(yōu)先順序原則，負擔(dān)行為的效力不以行為人有無處分權(quán)為有效要件；而處分行為有優(yōu)先順序的適用問題，且以行為人具有處分權(quán)作為核心效力要件。

權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度，與立法是否采用物權(quán)行為理論模式具有密切的聯(lián)系。

權(quán)利瑕疵擔(dān)保是出賣人擔(dān)保就買賣之標(biāo)的物或權(quán)利，第三人不得主張任何權(quán)利。第三人可能向買受人主張權(quán)利的情形，一般有五種：

（一）權(quán)利全部屬于第三人(出賣他人之物)

（二）權(quán)利部分屬于第三人(未經(jīng)其他共有人同意而出賣共有物)

（三）權(quán)利受第三人限制(出賣租賃物、出賣抵押物)

（四）以債權(quán)或其他權(quán)利作為買賣標(biāo)的，權(quán)利在買賣合同訂立時不存在。

（五）有價證券因公示催告而無效

這五種權(quán)利瑕疵的產(chǎn)生，其前四種是因出賣人無權(quán)處分行為引起的。

所謂無權(quán)處分行為，有事實上的無權(quán)處分和法律上的無權(quán)處分行為。這里指法律上的無權(quán)處分行為，即無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)的行為，是與處分行為相對應(yīng)的概念。這里會讓人產(chǎn)生疑問，無權(quán)處分行為的法律后果是什么?無權(quán)處分與權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任有何關(guān)系?

依據(jù)物權(quán)法理論，無權(quán)處分會引起行為效力待定的后果。無權(quán)處分他人的財產(chǎn)事后得到他人追認的，無權(quán)處分轉(zhuǎn)化成有權(quán)處分，不發(fā)生權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如無權(quán)處分他人財產(chǎn)與第三人訂立買賣合同的，無權(quán)處分人未經(jīng)權(quán)利人追認，其買賣合同的債權(quán)行為有效，處分行為無效不影響債權(quán)行為的效力。因此，無權(quán)處分出賣人仍應(yīng)履行其應(yīng)負的義務(wù)，包括權(quán)利無瑕疵的擔(dān)保義務(wù)。若未履行，應(yīng)承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[6]德國民法典及我國臺灣地區(qū)民法采取此法模式。

三、非物權(quán)行為理論模式下的權(quán)利瑕疵制度

在不承認物權(quán)行為的情況下，采納統(tǒng)一法律行為的概念。所謂的物權(quán)行為通常表現(xiàn)為債權(quán)行為的履行。因此，出賣他人之物與出賣他人共有之物的合同本身構(gòu)成無權(quán)處分，而無權(quán)處分的這一本質(zhì)，決定了其在非物權(quán)行為模式下的效力狀態(tài)為效力未定。我國《合同法》第51條規(guī)定：“無權(quán)處分人的人訂立合同后取得處分的，該合同有效。”第132條規(guī)定：“ 出賣的標(biāo)的物,應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分。”

由于我國立法上采用非物權(quán)行為理論模式，因此物權(quán)變動是合同的當(dāng)然效力，如出賣人無權(quán)處分他人之物及與他人共有之物，若權(quán)利人或其他共有人拒絕追認，必將嚴重損害真正權(quán)利人與其他共有人的利益,違反民法對公平正義的追求。因此我國民法將無權(quán)處分行為所訂立的合同為效力待定。但是這樣產(chǎn)生的問題是，合同法第51條與第150條權(quán)利瑕疵條款的沖突。無權(quán)處分訂立的合同，經(jīng)權(quán)利人追認，為有權(quán)處分合同，合同有效，無所謂權(quán)利瑕疵問題。但是，若無權(quán)處分訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認，合同無效。既然無效合同，則無所謂給付義務(wù)，當(dāng)然也沒有了適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任的余地。[7]那么，有人說，適用于善意取得制度。關(guān)于善意取得制度的本質(zhì)，學(xué)者一般將其理解為所有權(quán)原始取得的方式。即善意取得的前提是法律認定無權(quán)處分行為無效，第三人從無權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物。但是第三人的這一行為沒有法律上的原因。但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標(biāo)的物，從而以善意取得的法律規(guī)定作為第三人保有標(biāo)的物的原因。實際上無權(quán)處分制度，僅在《合同法》中規(guī)定，解決無權(quán)處分情況下，合同有效還是無效的判斷問題。

從上述可以看出，運用善意取得制度,從保護交易安全的角度，只解決了物品歸屬問題，仍然未解決權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用問題。[8]在買賣合同中，如果第三人為善意，無權(quán)處分人與善意第三人之間的合同有效，法律讓第三人據(jù)此取得標(biāo)的物的所有權(quán)，真正權(quán)利人不得追奪，善意第三人取得無瑕疵的標(biāo)的物所有權(quán)；如果第三人為惡意，無權(quán)處分人與惡意第三人之間的合同無效，第三人不能取得標(biāo)的物的所有權(quán),無權(quán)處分人訂約后也未取得處分權(quán)。無效合同也不會產(chǎn)生權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的問題。既然合同無效，就沒有義務(wù)，也不會有責(zé)任。而且，善意取得制度，適用的前提是動產(chǎn)，而權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，并不限于標(biāo)的物為動產(chǎn)。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任設(shè)立的初衷是出賣人保證買受人取得如同所有權(quán)人的地位，保證其他第三人不向買受人主張任何權(quán)利，擔(dān)保責(zé)任并不僅限于動產(chǎn)標(biāo)的物。

在產(chǎn)生權(quán)利瑕疵的五種情形，除出賣他人之物、出賣與他人共有之物及債權(quán)讓與有價證券因公示催告而無效，這四種情形與無權(quán)處分相關(guān)外(我國合同法只涉及前兩種)，還有一種情形是出賣租賃物與抵押物，而產(chǎn)生的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。出賣租賃物、出賣抵押物雖說不是無權(quán)處分產(chǎn)生的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但這兩種情形仍與物權(quán)行為理論相聯(lián)系。

出賣租賃物，出賣人將出賣的標(biāo)的物為租賃物告知買受人，買受人自愿承擔(dān)對其不利的風(fēng)險責(zé)任，不存在權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[9]出賣人未告知買受人，在租賃期屆滿前，買賣不破租賃。買受人有權(quán)向出賣人主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，但是承租人可以以優(yōu)先權(quán)對抗第三人，即買受人。因此在出賣租賃物時，承租人主張優(yōu)先權(quán)時，在物權(quán)行為理論的立法模式下，債權(quán)合同有效,但買受人不能對抗享有優(yōu)先購買權(quán)的承租人。但是買受人可以向出賣人主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。但在非物權(quán)行為理論的立法模式下，承租人以優(yōu)先購買權(quán)對抗買受人時，買賣合同無效,權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任沒有運用的價值。

    出賣抵押物，抵押權(quán)是物權(quán)，經(jīng)過登記的抵押物具有物上追及的法律效力。為了加速經(jīng)濟流轉(zhuǎn)，更好的發(fā)揮財產(chǎn)的功能，法律允許財產(chǎn)所有人在抵押期間將抵押物轉(zhuǎn)讓。物權(quán)行為制度的確立正是為了保護善意受讓人，維護公平與安全交易。因此在物權(quán)行為立法模式下，出賣抵押物所訂立的買賣合同是有效的。[10]合同抵押權(quán)具有追及物之所在法律效力，不論抵押物轉(zhuǎn)移到哪里，只要履行期限屆滿，債務(wù)沒有履行，抵押權(quán)人就可以就該抵押物實現(xiàn)抵押權(quán)。作為買受抵押物的一方當(dāng)事人，可向出賣人主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。與出賣租賃物的情況相同,我國立法上采用非物權(quán)行為理論，法律允許財產(chǎn)所有人在抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物。但為了保障抵押權(quán)人和轉(zhuǎn)讓物的受讓人的合法權(quán)益，法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)受到一定的限制。如《擔(dān)保法》第49條規(guī)定，抵押期間內(nèi)，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦法登記的抵押物品，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況。抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。據(jù)此，在我國現(xiàn)行的立法模式下，出賣抵押物也失去了運用權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的價值。

四、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的立法定位

目前我國正在制定民法典，作為民法中重要內(nèi)容的出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任如何定位、構(gòu)架，是我們法學(xué)工作者應(yīng)重視的問題之一。依筆者之見，物權(quán)行為理論較好地解答了因無權(quán)處分以及出賣租賃物、抵押物而產(chǎn)生的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的理論問題。因為依物權(quán)行為理論，一個買賣合同包含二個法律行為：一是訂立給付債權(quán)債務(wù)的債權(quán)行為，二是物權(quán)法上的處分行為，處分標(biāo)的物或權(quán)利及處分價金的行為。這二個行為是獨立的，處分的物權(quán)行為不依賴于債權(quán)行為，只要有當(dāng)事人間移轉(zhuǎn)標(biāo)的物或權(quán)利的合意。債權(quán)行為無效不影響物權(quán)行為，物權(quán)處分行為無效不影響債權(quán)行為的效力。因此,無權(quán)處分他人的財產(chǎn)未經(jīng)權(quán)利人追認訂立的買賣合同有效成立后，無權(quán)處分人，即出賣人仍應(yīng)履行其應(yīng)負的義務(wù)，包括權(quán)利無瑕疵的擔(dān)保義務(wù)。若不履行，應(yīng)承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。至于出賣租賃物、抵押物，其買賣合同的訂立雖不是無權(quán)處分的結(jié)果，但這兩種情形有其特殊性，即物權(quán)占有人對抗債權(quán)第三人。依物權(quán)獨立性、無因性的特點，買賣合同仍然有效，享有優(yōu)先購買權(quán)的承租人及享有優(yōu)先受償權(quán)的抵押權(quán)人對抗債權(quán)買受人時，債權(quán)買受人可向出賣人主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。在物權(quán)行為理論立法模式下，物權(quán)行為理論既保護了交易的公正與安全，又解決了權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任適用的理論基礎(chǔ)。

但是，在不采納物權(quán)行為理論的國家，尤其是我國目前的立法體系構(gòu)架之下，簡單的辦法是不規(guī)定權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度。[11]理由有二：一是非物權(quán)行為理論立法模式下，幾乎沒有適用權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的余地，即使有也被限定在很窄的范圍之內(nèi)。如出賣他人之物、出賣與他人共有之物、準(zhǔn)物權(quán)行為等，無權(quán)處分人未經(jīng)追認所簽訂的合同是無效的。無效合同當(dāng)然沒有給付義務(wù)，也就沒有擔(dān)保責(zé)任。二是權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度與現(xiàn)有的規(guī)定、制度相沖突。未經(jīng)追認的無權(quán)處分人所訂合同是無效的，享有優(yōu)先購買權(quán)的承租人及優(yōu)先受償?shù)盅簷?quán)人與買受人之間的合同是無效的，無效合同的何以產(chǎn)生擔(dān)保責(zé)任?體系化、科學(xué)化的立法，節(jié)約立法成本，促進交易成最低化，是評判法律價值的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。

然而，要想使我國目前起草的民法典在世界產(chǎn)生一定影響，成為21世紀具有代表性的民法典，那么在權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度上應(yīng)與國際接軌，向世界性的公約及法律靠攏。筆者贊同依我國的國情不采物權(quán)行為理論為好。但是在不采物權(quán)行為理論的情況下，簡單刪掉權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度，不如向《國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》靠攏為好。靠攏的辦法是保留權(quán)利瑕疵擔(dān)保這一歷史悠久的制度。因為買受人訂立買賣合同的目的就是想取得原所有人一樣的所有權(quán)，這是權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的基本內(nèi)涵，是其價值所在。要保留這一制度，就要修改、協(xié)調(diào)與此制度相沖突的條款內(nèi)容，要象《國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》那樣，將無權(quán)處分視為有效合同。出現(xiàn)權(quán)利瑕疵，將作為債務(wù)不履行處理。支持合同，包括支持合同成立與合同有效，代表了合同法律實踐的最新發(fā)展趨勢，這種趨勢突出地體現(xiàn)在《國際商事合同通則》中。[12]

總之，在非物權(quán)行為理論立法模式之下，我們既要承襲傳統(tǒng)大陸法系買賣合同的經(jīng)典內(nèi)容:權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度。又要借鑒吸收國際公約、規(guī)則的最新立法成果，使我國民法典更趨于規(guī)范化、體系化、科學(xué)化。

【注釋】

[1]謝懷拭《合同法原理》，法律出版社，2000年版

[2]R.J.Pothier,Traite du contrat de went

[3]梁慧星《論出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任》，法律論文資料庫，1991年3月

[4]王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版

[5]梅仲協(xié)《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版

[6]孫鵬《物權(quán)行為理論》，人大法律評議，2001-2-11

[7]梁慧星《如何理解合同法第51條》，《民法論叢》第15卷

[8]孫鵬《物權(quán)行為理論》，人大法律評議，2001-2-11

[9]胡江峰《出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度研究》，2004-9-6

[10]胡江峰《出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度研究》，2004-9-6

[11]王利明、崔建遠《合同法新論》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版
    [12]《國際商事合同通則》第4、5條規(guī)定:“對合同各項條款的解釋應(yīng)以使它們?nèi)坑行樽谥?而不是排除其中一些條款的效力。”