試論民事訴訟的舉證責任分配原則
作者：景義波 發布時間：2006-12-11 瀏覽次數：4232
一、舉證責任概述
民事訴訟中舉證責任的分配，是指舉證責任在訴訟主體之間的合理分配，即舉證責任在原告、被告及第三人之間的合理配置。舉證責任的分配所要解決的問題首先是誰應就何種事實負舉證責任，以及在爭議的案件事實處于真偽不明的狀態時誰應當承受不利的訴訟后果。一般認為,舉證責任包括雙重含義，即行為責任和結果責任。行為責任注重訴訟的表象和形式，是指在具體的訴訟中，當事人為了避免承擔對其不利的后果而向法院提供證據，這種責任會在雙方當事人之間來回轉移，直到雙方無證可舉。行為責任只有先后之分，并無獨家承擔之果。結果責任最初由德國法學家尤利烏斯•格拉斯提出，后經許多法學名家的倡導，成為舉證責任的主導概念。結果責任是指法庭辯論結束后，案件事實仍處于真偽不明狀態，任何一方未能說服法官時應當判誰敗訴的問題。盡管案件事實真偽不明，法官仍不得拒絕裁判。法官在作出裁判前，必須確定由哪一方當事人負擔因事實真偽不明而產生的不利后果，這才是舉證責任的本質。行為責任和結果責任是舉證責任的有機組成部分。行為責任督促權利主張者提供證據以支持自己的主張，以便法官查明案情,正確下判。結果責任則是一種潛在的責任，主要針對主張者無法獲取對自己有利的證據，從而使案件事實陷入真偽不明，如果判其敗訴，又明顯不公，法律針對這種情況預先設置由哪一方來承擔敗訴的風險。當訴訟終結，一旦案件事實陷入真偽不明，法律預先設置的潛在的結果責任，則可能轉化為現實。舉證責任的實質在于結果責任，結果責任事關當事人訴訟的成敗。因而如何科學、公正、公平地分配舉證責任，即舉證責任的分配問題就顯得至關緊要。在民事訴訟理論領域，舉證責任的分配是民事舉證責任制度的核心內容，被認為是“民事訴訟上的脊梁”；在司法實踐中舉證責任問題是每一個民事案件都會遇到的問題，而個案舉證責任的分配又錯綜復雜、情況各異。因此，探討有關舉證責任分配的理論和實踐問題就具有十分重要的意義。
二、舉證責任分配標準
（一）舉證責任分配的主要學說
舉證責任的分配直接關系到由何方當事人承擔結果責任。也可以說，舉證責任的分配使結果責任具有明確性和可操作性。而舉證責任的分配在性質上是個兩棲問題，它橫跨民事實體法與民事程序法兩大法域，是實體法與程序法在訴訟中的交匯。]學者們在研究民事舉證責任的分配時，也創立了許多相的學說,比較有影響的歸納如下：
1、羅馬法上的兩大原則
大陸法系的民事舉證責任分配可以上溯到羅馬法時代。當時盛行兩條原則：（1）“原告有舉證的義務，原告不盡舉證責任時，應作出被告勝訴的判決”。按照這一原則，原告應就其主張的事實承擔舉證責任，若原告不能舉證或舉證不力則判決被告勝訴；若原告盡其舉證責任，則被告應提出足以推翻原告的證據，否則判決原告勝訴。（2）“肯定者應負舉證責任，否定者不負舉證責任”。這一原則是由羅馬法學家保羅斯從“一切推定為否定者的利益”的格言中引申出來的。因為根據事物的性質，否定無需證明。
2、法律要件分類說
德國法學家羅森伯格的法律要件分類說最具代表性，也得到大陸法學國家的普遍認可。法律要件分類說是根據實體法規定的法律要件的不同類別分配舉證責任。羅森伯格將民事實體法的全部規范分為兩大類：一是能夠引起一定權利發生的權利發生規范，另一類為對抗、抑制權利發生的規范，具體分為三種，即權利妨害規范、權利消滅規范、權利受制規范。羅森伯格歸納出舉證責任分配的規則：主張權利存在之人應就權利發生的法律要件存在的事實舉證,否認權利存在之人，應就權利妨害法律要件、權利消滅法律要件或權利受制法律要件的存在事實承擔舉證責任。
3、危險領域說
指當事人于法律上或事實上的支配的生活領域范圍，可分為空間上直接對物的支配，以及當事人對事件發生、變化的控制情況。如果損害原因來自加害人所控制的危險領域，則受害人對損害發生的客觀要件和主觀要件均不負舉證責任，應由加害人就發生損害的客觀要件及主觀要件不存在的事實進行舉證。因為被害人無法詳盡知曉加害人所控制的危險領域內所發生的事件經過，通常處于無證據狀態，而加害人對于自己控制下的領域內發生的侵權比較了解，擁有相關證據。該說依據待證事實屬哪一方當事人控制的危險領域為標準，決定舉證責任的分配，即當事人應當對其所能控制的危險領域中的事實負舉證責任。如在高度危險的侵權賠償訴訟中，損害原因、主觀過錯均屬侵害人所能控制的危險領域，所以應當由侵害人就不存在因果關系、主觀上無過錯負舉證責任。如果證明的結果是因果關系和主觀過錯的事實處于真偽不明的狀態時，則由侵害人(一般為訴訟中的被告人)承擔不利后果，也就是要推定存在因果關系和主觀過錯，從而判決原告勝訴,被告敗訴。而在一般的侵權賠償訴訟中，根據羅馬法的分配原則，情況就會正好相反。因此，危險領域說認為，舉證責任的分配標準在危險領域和沒有危險的領域應當是不同的。在這些領域如果仍然按照規范說的標準分配舉證責任，就難以使受害人的權利得到救濟。危險領域說的最大特點是不拘泥于法律條文對權利規定的形式構成，把證明的難易和有利于防止損害的發生作為舉證責任分配的根據,應當說“它在方法論上改變了過去規范說的教條主義，在舉證責任的重新分配方面反映了分配公正性的要求”。
4、蓋然性說
主張以待證事實發生的蓋然性的高低，作為分擔舉證責任的依據。即當事實處于真偽不明狀態時，如根據統計資料或人們的生活經驗，該事實發生的蓋然性高，主張該事實發生的當事人不負舉證責任，而由對方當事人對該事實未發生負舉證責任。例如《德國民法典》第130條第1款規定，如果撤回承諾的意思表示和承諾的意思表示同時到達相對人，撤回承諾的意思表示不生效。主張蓋然性的學者認為，按照一般的生活經驗，承諾的意思表示的蓋然性遠比撤回承諾的意思表示要高，故主張承諾者不負舉證責任，而由主張撤回者舉證?！吧w然性說對于一部分舉證責任分配問題可以成為解決的標準，但是并非所有的事項均能依此標準進行分配。因為許多事項在性質上無法利用科學的方法或生活經驗來判斷其蓋然性的高低。對蓋然性高低的考慮，不能絕對地作為分配舉證責任的標準，更何況有若干法律規定的事項，立法者原有一定的保護目的，這些事項即使其發生的蓋然性不高，在解釋上也不因此而課以舉證責任”。
5、損害歸屬說
認為舉證責任的分配應當以公平正義為基本的原則。在實際運用中，該原則具體化為蓋然性原則、保護原則、擔保原則、信賴原則、社會危險分擔原則。其具體內容是以實體法確定的責任歸屬或損害歸屬原則作為分配舉證責任的標準,通過對實體法各條文進行對比、分析，尋找出實體法關于某一問題的損害歸屬原則，然后由依實體法應當承擔責任的一方當事人負舉證責任。試舉例說明：在雇員因雇主違反義務受損害而提起訴訟的案件中，依據蓋然性原則和保護原則，應由雇主就損害發生與違反義務兩者之間的因果關系負舉證責任，不由雇員舉證，雇員只就發生損害事實進行舉證。
筆者認為，舉證責任分配要遵從客觀規律以及人們的認識規律，符合經驗規則，符合法律的正義、公正、公平的要求，因為法律本身是意志與規律的結合，是統治階級意志的反映，這種反映不是隨心所欲的，而是要尊重規律、反映規律?；谶@一基本理論，借鑒各種學說，筆者提出一個舉證責任分配的初步看法，其核心是舉證責任分配應遵從主客觀統一原則。具體而言，對于普通案件，主張權利者一般擁有相應的證據，主張者主觀上要主張權利，客觀上也掌握了相應的證據，這時設定讓主張者承擔舉證責任，既符合人們的認識規律，也符合法律的公平、正義要求。然而，對于特殊案件，比如醫療事故、環境污染、新產品制造方法、發明引起的訴訟等，主張者主觀上要主張權利，但客觀上卻不擁有相關證據，這時如果讓主張者承擔舉證責任，就顯得有悖情理，主觀方面與客觀方面就無法統一起來。如果讓主張者的相對方承擔舉證責任，這時相對方絕大多數情況下對主張者的主張持否定態度，而且相對方掌握足夠的證據。不過這些證據一旦出證有可能有利于主張方，也有可能有利于相對方，作為相對方而言只能竭盡全力尋找有利于自己的證據。這時相對方主觀上要否認主張者的主張，客觀上也積極從其占有的證據中尋找有利于自己的證據，其主觀愿望與客觀表現完全一致。
（二）兩大法系的舉證責任分配標準
舉證責任的分配規則淵源于羅馬法，其基本含義是 “原告有舉證的義務，原告不盡責任時應為被告勝訴的裁判”，“主張的人有證明的義務，否定的人沒有證明的義務”。這一古老的規則對英美法系和大陸法系國家的舉證責任分配理論與實務產生了深遠的影響，現代民事訴訟中的舉證責任分配規則一般都分別規定在民事訴訟法和民事實體法中。
當代英美法系舉證責任分配的理論主要是利益衡量說，該說認為舉證責任的分配不存在一般性標準，只能在綜合若干要素的基上，就具體案件進行具體分配。也就是針對具體案件從政策 、公平、證據、方便 、蓋然性、經驗規則、請求變更現狀的當事人理應承擔舉證責任等方面進行利益衡量，決定舉證責任的分配。
大陸法系有關舉證責任分配的傳統學說主要有三種：（1） 待證事實分類說。該說認為凡主張積極事實或外界事實的當事人必須對該事實負舉證責任，主張消極事實或內界事實的當事人不負舉證責任；（2） 法規分類說。該說認為實體法上有原則規定與例外規定之分，當事人主張適用原則規定的應就原則規定的要件事實負舉證責任，主張適用例外規定的應就例外規定的要件事實負舉證責任；（3） 法律要件分類說。該說認為凡主張權利存在的當事人應就權利發生法律要件的事實予以舉證；凡否認權利存在的當事人，應就權利妨礙法律要件、權利消滅法律要件或權利制約法律要件的存在事實負舉證責任。隨著環境污染、交通事故、產品責任等現代社會新型案件的大量發生，理論界又提出了一些新的分擔舉證責任的學說，如危險領域說、蓋然性說、損害歸屬說和利益較量說等。
（三）我國對舉證責任分配標準的定位
在以上學說中，法律要件說被大多數大陸法系國家所采用，因此，有的學者認為我國的法律體系主要采用大陸法系，就舉證責任分配制度來說，也應以法律要件說作為司法審判的主要理論根據。但是隨著我國市場經濟的高速發展，一些新型民事活動的出現，僅采用該理論來確定民事訴訟活動中的舉證責任分配，遠不能適應司法實踐活動，因為該理論要求實體法應具有訴訟功能，特別是舉證功能，而我國實體法對法律規范的規定是原則性的，如果僅適用法律要件說，就會出現“法律要件事實不存在或存否不明確的情況下，法官只能認為該法律不能適用，因而作出不利于該當事人的判決。”所以，在民事訴訟實踐中應汲取各學說之長，從而確定我國的舉證責任分配標準。借鑒上述學說中的合理之處，建議我國在民事訴訟中就舉證責任的具體分配，采用以下標準：
1、依據法律規定和司法解釋分配舉證責任
(1)一般規則：該規則主要采用法律要件說。要求在司法實踐中根據現行成文法規來分配舉證責任。我國《民事訴訟法》第64條第1款規定：“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據?！奔磳ⅰ罢l主張，誰舉證”作為舉證責任分配的原則標準。
(2)特殊規則：危險領域說、蓋然性說、損害歸屬說等理論是隨著環境污染、交通事故、產品責任、醫療事故等新型案件的大量產生而出現的,因此一些國家的立法者在制定法律時,考慮到與法律要件分類一般規則不同的一些規律應采用例外規則,即舉證責任倒置。
2、根據公平和誠實信用分配舉證責任
在大陸法系，誠實信用原則作為民事實體法的一項極其重要的原則，有“帝王原則”之稱。我國《民法通則》中也將誠實信用和公平原則作為其指導原則。民事訴訟法屬于技術規范，是以確保實體法的效用及其實現為目的的。誠信原則具有概括、抽象、沒有色彩、全然透明的屬性，所以其涵蓋范圍極大，遠遠超出其他一般條款所及范圍。我國臺灣學者把誠信原則視為法官手中的衡平法，因為法律關系的內容及實現的方式千差萬別，所以，決案斷疑絕不應僅滿足形式上機械性的操縱的需要，而應從道義衡平原則為基點，站在立法者的角度來決定這些關系。誠信原則的實現意味著對司法活動的主動性和創造性的承認，是對法官自由裁量權的實際授予。
公平原則體現了舉證責任分配重在公平的理念，舉證責任不公必然導致裁判上的不公，因此公平原則要求當事人無論屬于何方，凡對主張事實無免除舉證的特殊情況，須一律舉證；無論當事人主張的是積極事實，還是消極事實，是內在事實還是外在事實，是由哪一方控制的危險領域，主張的待證事實蓋然性高低，損害歸屬為誰，只要不屬于應予免除舉證責任的特殊情況，必須對主張的事實負舉證責任。
我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條，針對實踐中在特殊情況下存在的不屬于法律和司法解釋規定的舉證責任倒置，依其他法律和舉證責任分配的一般規則又無法確定舉證責任承擔的情形，明確規定由人民法院根據公平和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。這一規定體現了我國民事訴訟順應社會發展，反映了在市場經濟條件下，任何人都不能濫用權利，借以損害他人和社會的利益，作為民事訴訟法律關系的任何主體，都必須誠實地履行訴訟義務，行使訴訟權利。
根據這一標準確定舉證責任，順應了現代社會的發展，隨著時代的變遷在民事訴訟中會出現各種各樣的情況，法律不可能將所有的甚至包括未來的情形都能加以明文規定，因此這一原則不僅維護了法律的穩定性，而且避免了法律的僵化，同時這一原則實質上也體現了賦予法官一定限度的自由裁量權。我國是受大陸法系影響較深的國家，雖然自由裁量權的內容是英美法系的特色，而且大陸法系和英美法系的思維方式及價值觀念存在著差異，但是我國近年來進行的司法改革，在不斷借鑒英美法系的一些制度。盡管司法實踐中對法官的自由裁量存在著很大爭議，而且裁量權過大會引起審判結果的不公平，但實踐中確實需要通過加強法官的自由裁量權來彌補立法滯后的情況。因此，可以認為《規定》第7條的內容體現了這一思想。
三、舉證責任分配的倒置
所謂舉證責任倒置，是指基于法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任,而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。在一般證據規則中，“誰主張誰舉證”是舉證責任分配的一般原則，而舉證責任的倒置則是這一原則的例外。
（一）舉證責任倒置的原因
關于舉證責任倒置的提法，理論界爭論很大。一些學者認為，舉證責任倒置從表面上理解是原來由對方（或己方）舉證，倒置由己方（或對方）舉證，舉證責任的主體發生了對換。從邏輯上講，倒置必須以正置為前提，但何為正置呢？因此仍應該認為這是正常的舉證責任分配。我國理論界尚未就正置達成共識，在此情況下，自然無從“倒置”。這種觀點從舉證責任倒置實質上是證明責任分配的基點出發，不無道理，但筆者認為，舉證責任倒置的提法并無不可。因為一方面，舉證責任的倒置是“誰主張誰舉證”原則的例外，因此所謂“正置”就是指“誰主張誰舉證”原則，而舉證責任倒置正是相對于這一“正置”原則而提出的，是與“誰主張誰舉證”相對應的概念，二者構成了完整的舉證責任分配體系。我國民事訴訟法第64條確定了“誰主張誰舉證”的一般原則，作為“誰主張誰舉證”原則的例外，舉證責任倒置的情況是客觀存在的。例如，最高人民法院
（二）舉證責任倒置的前提條件
按照舉證責任倒置必須法定化的原則，即使對于法院的司法解釋所設定的舉證責任倒置規則，也應當在法律上有所限制，也就是說，應當在法律上為司法解釋所設定的規則設定條件。筆者認為，實行舉證責任倒置，至少應當符合如下條件：
1、明確的法律依據
舉證責任分配規則應當屬于實體法規范的范疇，實體法必須包含必要的證明規則，那種割裂證據法與實體法的固有聯系，認為證明規則應當完全由民事程序法規定的觀點值得商榷?，F代證明責任理論大都認為，證明責任分配規則不是脫離實體法之外的程序法的內容，而是本質上包含于實體法規范之內的，如侵權行為法規范包含了特殊的證明責任規范的內容，其性質不同于純粹過錯歸責的侵權行為法一般條款，在很大程度上也是對舉證責任倒置的規定。一般而言，關于舉證責任倒置的規范應當由實體法和程序法共同規定，程序法或證據法可以確立一些指引性的規范，引導法官尋找相應的實體法規范。有關舉證責任倒置適用的具體情況，特別是對倒置事由的規定必須要由實體法作出明確的界定。通過對實體法規范的適用，最終完成舉證責任倒置的適用。此外，關于舉證責任倒置的法律規范具有強行性，無論當事人是否提出，法官都應予以適用，在這一點上，法官沒有自由裁量的空間。如果法律未明確規定，法官則只能依據最高人民法院的有關司法解釋來確定具體的訴訟案件中是否適用舉證責任倒置。
2、舉證障礙的避免
證據的距離是指當事人控制證據的可能性的度量。原告必須是離證據距離比較遠，客觀上幾乎沒有取到證據的可能性，如果按照主張者即須舉證的原則，作為原告的受害人幾乎百分之百敗訴。這意味著需要衡量訴訟雙方的取證能力強弱和當事人與證據距離的遠近來判定是否應當實行舉證責任倒置。主張證明責任分配蓋然性說的德國學者萊納克認為，舉證責任分配應考量舉證可能性，擁有更多的舉證可能性的一方當事人，應負該事實的舉證責任。舉證的可能性，即是由證據與當事人距離的遠近決定的，如果一方當事人遠離證據，該證據全在另一方當事人保持范圍內，他就沒有可能得到，那么，此類案件就應當由保持該證據的一方承擔舉證的責任。例如在醫療事故案件中對過錯的舉證問題，由于受害人根本不知道醫療過程與醫療行為，所有醫療行為的證據，包括手術記述之類的病歷等證據，全在醫療者手中，一方離過錯證據距離較遠，遠不可及。而能夠保持較近距離的證據，只能是到過該醫院治療，發生了損害后果之類事實的證據，所以，一方應當對這部分事實，承擔舉證的責任，對過錯事實則由持有證據的另一方院方承擔。
3、保護受害人的利益
舉證責任倒置主要是處于保護受害人權益的需要，可以說這是產生舉證責任倒置的主要動因。有一種觀點認為，此制度的目的在于保護弱者。筆者認為，強者弱者不是標準的法律概念，法律（特別是民商事法）倡導民事主體平等，強弱只是案件信息的占有上的量與質的區分。訴訟中，并非只要是弱者，就一概應受到保護；弱者不是一個抽象的資格，強者弱者的訴訟法律地位是平等的。當受害人的權利受到侵害，相對于侵權行為人，如果他在案件的信息占有上，遠離案件證據，會產生舉證困難或舉證不能的情形，他就是弱者。對這種案件信息的貧乏者（弱者），保證此類弱者受到的權利侵害得到法律的救濟與恢復，就需要通過舉證責任倒置的方式來實現，而這種強弱的判斷，一般應當由實體法律規范在具體的法律規范中確定。舉證責任倒置對受害人利益的保護很大程度上是因為受害人就某種事由具有舉證的障礙，法律為了減輕受害人的舉證負擔而采取的一種保護措施。
4、證明的可能性
舉證責任倒置盡管是實行嚴格責任的一種途徑與方式，但并不是給被告強加不適當的責任。簡言之，在實行嚴格責任與舉證責任倒置的情況下，并非意味著被告就理所當然地和無條件地承擔責任。法律仍然賦予被告可以就某種事由的存在與否進行抗辯，只要被告能夠提出其中的一項法定的抗辯理由，就能夠被免除責任。尤其需要提出的是，對于這種抗辯事由的確定也是考慮到被告具有證明的可能性，如果被告也無法證明這些事由，法律卻將該責任施加被告是不公平的。]需要探討的是，在證據法上還存在著所謂舉證妨礙（也有稱為證明妨礙）的情況，也就是漢斯•普維庭稱之為“證明受阻”的情況，并指出所謂“證明受阻”，是指負有證明責任的當事人的對方因故意或者過失行為妨礙了可能證明的提出，因而提供證明落空了[2]。當然，這是比較過時的觀點。特別是在諸如原告不能舉證，但有證據證明被告掌握了支持原告訴訟請求的證據，但被告拒不提供的情況下，是否應當實行舉證責任倒置？在德國法上有兩種對立的觀點：一種觀點認為，可以適用舉證責任倒置，由妨害證明的當事人負舉證責任,免除主張該事實的當事人的舉證責任；另一種觀點認為，應當由法官以自由心證的方法判斷，妨害證明的當事人應負證據提出責任，而非舉證責任。至于其處理方式，德國多數學者也認為，法院應當就證明妨害的行為采用自由心證的方法作出評價，然后就個別具體情形進行適當的判斷，這屬于被告的證據提出責任問題，并非舉證責任分配的問題，在被告遺失證據時，法院應當令被告提出證據以證明其無過失。我國也有學者認為，一方當事人有證據證明對方當事人持有某項主要證據或者關鍵證據而又無正當理由拒不提供，可實行舉證責任倒置。還有人認為，一方舉證不能，而另一方拒絕提供對自己不利的證據，甚至有可能毀滅該證據，在此情況下應當實行舉證責任的轉換，由能夠舉證的一方舉證[4]。筆者認為這種情況既不屬于舉證責任倒置，也不屬于舉證責任的轉換，而是屬于事實推定的范疇。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》也采這種觀點，該《規則》第75條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供的，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立?！惫P者認為在上述證明受阻的情形下，也不能實行舉證倒置。按照“誰主張誰舉證”的原則，原告要提出某種主張就必須提出相應的證據加以證明；倘若原告不能舉證而只是向法院聲稱某項關鍵證據在被告手中，那也只是向法院提供了一個收集證據的線索，法院據此可以收集證據要求被告向法院提供，被告在此情況下應當有義務配合法院的調查活動，但這并不意味著舉證責任轉移給了被告，更不能因此使被告承擔敗訴的后果。因為被告是否有此種證據，該證據的證明力如何皆不明確，此時要被告負擔敗訴的風險是極不公平的。
（三）舉證責任倒置的適用
最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題意見（簡稱《若干意見》）第74條規定“在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。但在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證：（1）因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟；（6）有關法律規定由被告承擔舉證責任的?！薄度舾梢庖姟返囊幎ㄟ^于簡單，未能明確倒置哪些事項的舉證責任，因此實踐中容易產生歧義。最高人民法院結合各地的審判實踐，借鑒其他國家的有益作法，出臺了《最高人民法院關于民事訴訟的證據的若干規定》（簡稱《若干規定》）。該規定對舉證責任的分配規定得更加明確更具有操作性。《若干規定》第4條規定，“下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：1、因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；2、高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；3、因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；4、建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；5、飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；6、因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任；7、因共同危險行為致人損害的侵權訴訟、由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；8、因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。”在司法實踐中，適用舉證責任倒置規則時需要注意的是：（1）舉證責任倒置規則適用的范圍一般應限定在民法通則等實體法規定的幾種特殊侵權案件和相關法律明確規定須由被告承擔舉證責任的案件；（2）舉證責任倒置并不意味著原告不負任何舉證責任而由被告證明一切。如侵權訴訟中的原告就仍應對主張權利發生的侵權事實承擔舉證責任。
四、我國民事訴訟中舉證責任分配原則
舉證責任分配規則是指法律按照一定的標準規定由何方當事人承擔舉證責任以及證明何種事實存在或法律要件事實的存在。 筆者認為，確立民事舉證責任的分配原則應當遵循以下原則：第一，易操作性。民事舉證責任的分配原則只有簡便易行，才便于當事人掌握運用，如果這一原則過于抽象，哪怕在理論上多么公平合理，貫徹的結果也往往會適得其反。第二，遵守公平及誠實信用原則，確定舉證責任分擔時，要兼顧各方當事人的利益及舉證負擔的均衡，不能使舉證負擔過分集中于一方當事人；同時，還要考慮當事人對證據有接近程序，以充分發揮舉證的可能性。第三，要堅持原則性與靈活性相結合，既要確定一般的分擔標準，又要保持一定的靈活性。第四，分擔原則要具體化、分工明確化，對某一特定事實，只能由當事人一方負舉證責任的就不能由雙方同負舉證責任，以防止當事人消極懈怠，或互相推諉，以致法院無法下判。
由于民事案件乃民事權益之爭，在當事人之間，一方主張權利，對方必然要設法主張對方的權利不存在或已變更消滅。這些權利主張或免除利益的主張必須建立于一定的法律事實之上，而這些事實只有符合法律規定的條件才會得到法律的認可，我們稱為法律要件事實。由于法律要件事實中只有存在符合法律規定的要件時才能導致法律的適用，故認定哪些是法律要件事實要根據法律規定來確定。當事人主張的法律規范以及作為訴訟主張基礎的法律要件事實都是具體的，這就要求我們對各種有關法律規范及法律要件事實進行具體分析。根據《民法通則》和《民事訴訟法》及其他法律的有關規定，我們可以從分析舉證責任劃分來確定民事舉證責任分配的原則：
（一）誰主張、誰舉證原則
這是我國民事訴訟法規定的舉證責任分配的一般規則，即原告對自己提出的訴訟以及有關事實負舉證責任；被告反駁原告的訴訟請求、提出反訴也要舉證加以證明；第三人對自己提出的主張或請求，也應承擔舉證責任。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！狈穸ㄟ@一原則的觀點是：該原則違反了訴訟兩立性的邏輯原則，在要件事實真偽不明時，會得出無論是肯定主張還是否定主張的當事人均要承擔舉證責任的結論,法院依然無法裁判。
（二）無過錯責任原則
對于實行無過錯責任的高危作業致人損害的侵權訴訟、勞動事故等訴訟，依立法精神原告方或反訴方只需要舉證實發生了侵權后果即可，被告方必須證明對方是故意的或者是重大過失并提供充分的證據，否則就要承當民事責任。按照《民法通則》第 123 條之規定：“從事高溫高壓、易燃易爆、高速運輸等高危作業致人損害的應承擔民事責任。但是因為受方故意造成的損害，可以不負民事責任?！眹鴦赵骸蛾P于貫徹執行中華人民共和國勞動法的具體實施意見》第 129 條規定：“勞動者在勞動中因為違規操作或其他過失造成的勞動事故?！币簿褪钦f，對于高危作業下的人身傷害、財產損失或者勞動的人身損害，受害方在訴訟中只要證實自己是在高危條件或勞動條件下受害受傷，而對方不能證明是受害方自己故意所為應當承擔民事責任。對被告來說，法律給他設定了一個義務，那就是如果其不能提供證據證明對方是故意致害，則必然要擔敗訴的結果，與一般舉證責任不同。后者的舉證重心原告方或反訴方，如果主張者不能用充分的、有效的證據證明自己主張??自證，敗訴的后果就屬于自己了；而前者舉證責任的重心在被告方??反證，如果反證者提不出證據證實是對方故意造成不良后果，民事責任就歸其承擔。
（三）推定過錯責任原則
在執行推定過錯的責任中，原告方或反訴方的責任是證明自己因為對方沒有履行法定義務而受到了傷害或損失；被告則必須承擔舉證證實自己已經盡到了法定責任?！睹穹ㄍ▌t》第 125 條規定：“在道路、公共場所施工的應當設置警示標志并采取安全措施，否則應當承擔民事責任。但能夠證明自己提供了相應的警示標志并采取了安全措施的除外?！痹谶@種情況下，原告方或反訴方一要證明自己因為對方的失誤給自己造成了人財損失，二要證實對方沒有履行法定義務；而被告方則要舉證證明自己確實履行了法律規定的警示和安全義務。從數量上看，原告方或反訴方似乎去證明兩個法律事實即損害結果和損害原因；但實質上，舉證的重心依然在被告方，因為受損害事實已經是鐵定了，否則就不會有訴訟（欺詐訴訟除外）。受損原因，訴方和辯方重合。但是，被訴方不舉證，就意味著自己敗訴，這是法律事先設定的。法律的天平是向受損害方傾斜，特別加重了施工方的義務。為什么這樣做呢？立法的精神無非是現實人生的利害選擇，所謂“兩相利取其重，兩相害取其輕”。高危作業的業主、勞動關系的雇傭、道路施工的操作者，從事這一種回報很高的產業，而其相對方則是比較弱小而孤立的，法律的天平傾向后者，這是不公平中的公平。其二，以上產業或行業也是事故最頻繁的而且傷亡量最大的地方，加重業主方的義務和提高他們的責任感很有必要。其三，無論是高?，F場，對受害人來說往往是孤身一人進入其境，而且在受損害的情況下，其舉證能力、封存證據的能力、提供證據的能力都相對有限，甚至無能為力。如果他們舉證加害原因肯定是顯失公平的，適用舉證責任倒置更能體現公平、公共的法制原則。
（四）過錯原則
無論是有關合同的訴訟還是有關侵權的訴訟，過錯原則都是適用的。從證據學的意義上講，證實對方的過錯，侵權之訴中的權利主張者必須用證據證實法律事實，而相對方也必須如此。即使是合同中一方給對方造成了損失，合同雙方都有將運用自己已經掌握的證據來放大自己利益要求，削弱對方證據的攻擊力，并減小權利要求的幅度。這種訴訟舉證責任是對等的。例如：甲方要乙方承擔 80％的過錯責任，那他必須有足夠的證據讓法院確認對方確實有80％的過錯，否則他的說法就不會得到法院的支持；而相對方要證實對方的過錯，減少自己的過錯，則是一種權利主張，也是一種權利自衛。甲方只管ＡＢＣＤ 羅列證據，乙方可以子丑寅卯證據羅列，誰的證據能證實對方多少過錯，法院就認定多少過錯。嚴格地講，狹義的舉證責任分擔僅指這一種，其他都不是所謂分擔、均擔，而是有所側重的。
（五）公平原則
在民事訴訟中有一種特殊的案情，就是原被告雙方都不能舉出足夠的證據來證實自己主張。但是，如果不對原告方或反訴方予以賠償或補償，或者要求被告方承擔一定責任，就不足以體現法律的公平、公共，不足以安慰受害方，不足以安慰受害方及其親屬的心靈。于是法院按照《民法通則》第117條規定的“公平原則”，當事人各方對損害結果都沒有過錯或責任，但是一方因為該民事行為享受了權利或避免了損害，應當對另一方予以補償。例如：有一個叫王某某的人為沙石碼頭的老板鏟沙子。有一天，他下班后到沙石船上洗衣服，掉進河里被水沖走了，死不見尸，生不見人，他的妻子起訴沙石老板要求賠償。很顯然，本案不能按勞動事故實行舉證責任倒置，原告方也舉不出王某某已經死亡的證據，但不補償其家屬肯定是不公平，怎么辦呢？最后法院在原被告雙方都舉證不力的情況下作出了判決，沙石老板和碼頭出租者承擔一定的責任，各補償其家屬5000元。在這種情況下，實質上是一種“對等的舉證不能”或稱作“分擔的不能舉證”是“誰主張，誰舉證”一般舉證原則的一種補充形式。
綜上所述，民事訴訟中的所謂舉證即舉證責任，有時候是分擔的，有時候則是責任置于一方，而輕待于另一方；有時候則根據具體裁情況由法官采取自由心證，根據法制精神和訴訟的一般原則，進行實證的適用，靈活運用，具體操作。任何“形而上”的本本主義或“形而下”的教條主義都會有礙訴訟的正常運行和訴訟制度的完善。
五、我國舉證責任分配的不足及思考
舉證責任分配不僅僅是一個技術操作規則，而且蘊涵著人們最基本的公平理念，對其適用直接體現著對利益和價值的衡量。特別是想制定出一個恒定的、具體的、完全可以表述人類各種理念和價值的原則，是根本不可能的?？梢哉f，任何舉證責任分配原則都難以盡善盡美，由于民事舉證責任的分配是一個極為重要的法律問題，不同的分配方式可能會引起截然不同的訴訟結果，所以，人民法院的法官在行使司法裁量權決定個案舉證責任的分配時必須慎重對待，必須輔以公平和誠信原則，綜合考慮當事人的舉證責任能力等因素來最終決定民事舉證責任的合理分配。對適用一般分配規則造成“公平脫軌”現象予以修正。民事舉證責任分配的司法裁量是指在法律、司法解釋以及一般理論原則都無法確定舉證責任的分配時，由審理案件的法官根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定個案的舉證責任的承擔?！蹲C據規定》第7條的規定，行使舉證責任分配的司法裁量權的前提條件是法律對舉證責任的分配沒有具體的規定，而且根據 《證據規定》及其他司法解釋也無法確定舉證責任的承擔。法官舉證責任分配的司法裁量權與法律制定的滯后性和立法者認識能力的局限性是密不可分的。一般來說，舉證責任分配是由民事訴訟法和民事實體法共同決定的，民事訴訟法確立指引性分配規范，通過對實體性規范的分析來最終確定舉證責任的承擔。但是民事立法總是對過去事實的整理、對過去經驗的總結，即使規定的再嚴密周詳，也難以窮盡現實生活中復雜的民事活動和交易類型，也難以滿足司法實踐中的所有需求。更何況，我國至今尚未頒布實施正式的民法典。在司法實踐中，經常遇到無法根據實體法來確定民事舉證責任分配的局面。
因此，應當賦予法官自由裁量權，允許法官參酌各學說分配舉證責任，其結果以符合公平合理原則和誠實信用原則為至關緊要。我們在強調舉證責任分配原則的同時，必須清醒地認識到法官的作用。由于立法者不可能對每種情況的舉證責任分配均做出規定，即使有規定，其實現依然離不開法官對它的解釋與價值衡量，否則，再完備的法律也不過是一個邏輯嚴整的書面條文而已，更不要說法律漏洞補充以及法律矯正了。但法官要正確適用公平和誠信原則，則需要法官對舉證責任制度及相關規定有整體把握，對舉證責任制度的立法宗旨、精神以及所應具有的對公平、正義、誠信、秩序、效率、效益等諸多法律價值的追求，包括與舉證責任分配有關的各種學說、理論依據、存在缺陷等都必須有透徹了解和把握，以便對何種情況下公平的“依法脫軌”有準確的判斷，從而正確行使自由裁量權，真正做到合理裁判，實現實質正義和程序正當化等要求。
《規則》第7條，“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。這就是說，舉證責任倒置并不一定以法律的直接規定為依據，根據具體案情的需要法官可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔，所以舉證責任倒置的采用仍然屬于法官自由裁量權的范圍。學者對此解釋為，由于目前我國立法不完備，“在這種情況下，一個有良知的法官不能以無法律規定為由拒絕裁判，而是像立法者那樣，為當事人創設一種‘準據法’……法官在確定舉證責任分配規則的同時，也在宣示一種新的實體法規范”。由于目前我國立法很不完善，民法典尚未出臺，要求法官完全依據立法實行舉證責任倒置有一定的困難，在此情況下，是否應當適當允許法官填補立法漏洞。這種看法有一定的道理，但筆者認為對《規則》第7條的規定應通過最高人民法院的司法解釋對實施舉證責任倒置的案件進行嚴格的限制，不能泛泛地允許各級法院都可以依據民法的基本原則來適用舉證責任倒置。特別是在我國目前的國情下，賦予法官過大的自由裁量權恐怕不利于對當事人權利的保障和司法公正的實現。筆者認為，即使允許法官對個別特殊的案件實行舉證責任倒置，也必須進行嚴格的限制，最好是由最高人民法院進行明確的司法解釋或者針對個案進行批復。
因此，在舉證責任分配上賦予法官一定的裁量權，是一把“雙刃劍”，一方面的確具有積極意義，即要求法官不能以法律無規定為由拒絕對案件的審理，以至造成對當事人的不公；但從另一方面看，由于我國目前法官的整體素質不高、司法腐敗現象依然存在，在實踐中可能會出現法官濫用裁量權徇私枉法的現象，所以如何重新構建法官隊伍的問題擺在面前，只有建立具有較高的政治信念、較強的對法律的理解力、較高的道德水準的法官隊伍，才能在司法實踐中準確掌握這一原則，真正體現公平和誠實信用，在訴訟中發揮證據的應有作用。
本文提出和闡述了一些觀點。包括民事訴訟舉證責任的概述及其分配標準，在分配標準上分別闡述了舉證責任分配的主要學說和兩大法系及我國在分配標準上的規定，在文章中提出舉證責任倒置及倒置的原因和前提條件，從而談及舉證責任倒置的具體適用，針對我國相關法律法規在舉證責任的分配方面的欠缺，提出賦予和限制法官自由裁量權，提高法官隊伍的整體素質，從而保護當事人的合法權益。
