公司董事的注意義務(wù)是指董事在處理公司事務(wù)時,必須合理履行職能,盡到一個善良管理人所應(yīng)有的謹(jǐn)慎、勤勉和注意,并確信其采取的措施在當(dāng)時的具體情況下是最有利于公司的選擇,否則要對公司由此所遭受的損失予以賠償。注意義務(wù)在英美法系稱之為“勤勉、注意和技能義務(wù)”,而在大陸法系國家則被稱之為“善良管理人的注意義務(wù)”或者“善管義務(wù)”,本質(zhì)上是管理義務(wù),即董事在經(jīng)營管理過程中應(yīng)當(dāng)以一個合理謹(jǐn)慎的人在相似的情形下所應(yīng)表現(xiàn)出的謹(jǐn)慎、勤勉以及技能履行其管理職責(zé)。如果董事未能盡到合理的注意義務(wù)造成損失,則應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。關(guān)于注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)采取的標(biāo)準(zhǔn),通常有主觀和客觀說之分。如對董事注意義務(wù)采取主觀判斷標(biāo)準(zhǔn),則意味著對董事的要求應(yīng)當(dāng)因人而異,不同經(jīng)驗和能力的董事應(yīng)適用不同的標(biāo)準(zhǔn);客觀標(biāo)準(zhǔn)則以統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)人尺度對董事進(jìn)行統(tǒng)一要求。

注意義務(wù)與忠實義務(wù)雖然存在較為密切的關(guān)系,但注意義務(wù)要求董事謹(jǐn)慎勤勉的運(yùn)用自身知識、技能以及經(jīng)驗,履行經(jīng)營管理職能,盡合理的注意義務(wù),也即盡到大陸法系中所謂的善良管理人職責(zé)。而忠實義務(wù)則要求董事忠于公司,主要適用于董事利益與公司利益相沖突的情形,如有關(guān)董事競業(yè)、自我交易等情形,遵循公司利益優(yōu)先的原則。亦有學(xué)者指出,忠實業(yè)務(wù)的核心是董事不得為了自己的個人利益而犧牲公司利益或放棄公司的最佳利益而追求私利。因而,董事義務(wù)是道德義務(wù)的法律化;注意義務(wù)的核心是董事作為全面負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)經(jīng)營的管理人對公司負(fù)有積極的作為義務(wù),必須以誠信的方式,以普通謹(jǐn)慎之人應(yīng)有的注意從事公司經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)監(jiān)管,不得怠于履行職責(zé)。注意義務(wù)是對公司稱職的要求。

目前,我國正處在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、建立現(xiàn)代企業(yè)制度的新時期。與國外公司立法的狀況相比,我國現(xiàn)行法律在對于董事義務(wù)的規(guī)定上存在著相當(dāng)程度的粗糙性與滯后性,《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第一百一十八條第3款:“董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程,致使公司遭受損失的,參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時曾表示異議并記載于會議記錄的,該董事可以免除責(zé)任。”從字面上看,本款雖未出現(xiàn)“注意義務(wù)”或者“善良管理義務(wù)”之類的詞語,但就其規(guī)定董事要謹(jǐn)慎行使議決權(quán)的實體內(nèi)容來看,已包含了董事的注意義務(wù)。因為謹(jǐn)慎行使議決權(quán)之義務(wù),亦屬董事注意義務(wù)范圍。當(dāng)然,該款對董事注意義務(wù)的規(guī)定, 是較為原則的, 且不夠鮮明, 存在著較多疏漏.為使我國《公司法》關(guān)于董事注意義務(wù)的規(guī)定得以完善,筆者建議《公司法》應(yīng)引入經(jīng)營判斷準(zhǔn)則。其理由是:第一,經(jīng)營判斷準(zhǔn)則符合公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的復(fù)雜性。第二,經(jīng)營判斷準(zhǔn)則符合商業(yè)決策的自身特點。第三,經(jīng)營判斷準(zhǔn)則符合董事會的運(yùn)作特點。董事會為合議體機(jī)構(gòu),不可能天天舉行董事會會議,也不可能就每一問題都進(jìn)行長時間的討論。第四,經(jīng)營判斷準(zhǔn)則有利于鼓勵董事在公司經(jīng)營中放開手腳,大膽經(jīng)營。經(jīng)營判斷準(zhǔn)則是指“豁免管理者在公司業(yè)務(wù)方面的責(zé)任的一個規(guī)則,其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍內(nèi),并且有合理的根據(jù)表明該業(yè)務(wù)是以善意方式為之”。美國法學(xué)會(ALI) 起草的《公司治理原則》第401 條(c) 項就經(jīng)營判斷準(zhǔn)則作了經(jīng)典的描述:如果作出經(jīng)營判斷的董事或職員符合下述三項條件,他就被認(rèn)為誠實地履行了其義務(wù): (1) 他與該交易無利害關(guān)系; (2) 他有理由相信其依據(jù)的有關(guān)商業(yè)信息在當(dāng)時情況下是合理的; (3) 他有理由認(rèn)為該項經(jīng)營判斷對公司具有最好的利益。

值得指出的是,除董事以外的高級職員,包括監(jiān)事、經(jīng)理(總經(jīng)理) 、副經(jīng)理(副總經(jīng)理) 、董事會秘書和財務(wù)負(fù)責(zé)人等,在履行其職務(wù)時也應(yīng)對公司負(fù)有同樣的注意義務(wù),適用同樣的注意標(biāo)準(zhǔn)。