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　　一、鄒漢英訴孫立根、劉珍工傷事故損害賠償糾紛案

　　裁判摘要

　　公司法定代表人明知原告構(gòu)成工傷并正在進(jìn)行工傷等級(jí)鑒定的情況，在組織公司清算過(guò)程中，未考慮原告工傷等級(jí)鑒定后的待遇給付問(wèn)題，從而給原告的利益造成了重大損害，應(yīng)認(rèn)定該行為構(gòu)成重大過(guò)失并承擔(dān)賠償責(zé)任。作為清算組成員的其他股東在公司解散清算過(guò)程中，未盡到其應(yīng)盡的責(zé)任，也應(yīng)認(rèn)定存在重大過(guò)失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　基本案情

　　原告：鄒漢英，女，33歲，漢族，無(wú)業(yè)，住儀征市真州鎮(zhèn)萬(wàn)年村梅套34號(hào)。

　　被告：孫立根，男，36歲，漢族，原儀征市新威照明電器有限公司股東，住儀征市紅葉小區(qū)32幢202室。

　　被告：劉珍，女，32歲，原儀征市新威照明電器有限公司股東，住儀征市紅葉小區(qū)32幢202室。

　　原告訴稱：原告系原儀征市新威照明電器有限公司的職工，2007年3月23日，原告在該公司工作過(guò)程中不慎受傷，該傷情經(jīng)勞動(dòng)部門(mén)認(rèn)定為工傷，并經(jīng)揚(yáng)州市勞動(dòng)能力委員會(huì)鑒定，原告的傷殘等級(jí)為十級(jí)。事故發(fā)生后，該單位支付了全部醫(yī)療費(fèi)及2007年4月17日至7月底的護(hù)理、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)3180元。儀征市新威照明電器有限公司于2008年2月19日申請(qǐng)注銷，兩被告系該公司股東。現(xiàn)請(qǐng)求判令兩被告支付原告的工傷待遇計(jì)人民幣34523.68元，并互負(fù)連帶責(zé)任，由被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

　　兩被告共同辯稱：對(duì)于原告在原新威照明電器工作期間遭受工傷這一事實(shí)予以認(rèn)可；二被告在公司解散清算過(guò)程中，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，原告的訴求不符合適用《中華人民共和國(guó)公司法》第一百九十條的前提,故原告要求二被告支付工傷待遇無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求法庭依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求；原新威公司解散清算時(shí)，原告的工傷待遇并未發(fā)生，原新威公司于2008年2月19日登記注銷，清算程序及新威公司作出此項(xiàng)決定早在這之前，而原告的工傷等級(jí)于2008年6月才作出，故二被告清算注銷公司的行為并未損害原告的權(quán)益；被告劉珍對(duì)原告的工傷事宜并不知情，其不存在過(guò)錯(cuò)，故其不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　江蘇省儀征市人民法院經(jīng)審理查明：

　　原告鄒漢英系原儀征市新威照明電器有限公司的職工。2007年3月23日，原告在該公司工作過(guò)程中不慎受傷，2007年12月4日原告的傷情經(jīng)儀征市勞動(dòng)和社會(huì)保障局認(rèn)定為工傷，2008年6月30日經(jīng)揚(yáng)州市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定，原告的傷殘等級(jí)為十級(jí)。事故發(fā)生后，儀征市新威照明電器有限公司支付了原告的醫(yī)療費(fèi)以及2007年4月17日至7月底的護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)3180元。2008年9月9日，原告向勞動(dòng)部門(mén)申請(qǐng)仲裁，2008年9月10日，儀征市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)以被訴主體資格不符為由，向原告發(fā)出了不予受理案件通知書(shū)。

　　被告孫立根、劉珍系原儀征市新威照明電器有限公司的股東，該公司經(jīng)股東會(huì)決議解散，于2008年2月19日申請(qǐng)注銷。

　　上述事實(shí)，原、被告當(dāng)庭陳述一致，并有儀勞社工傷認(rèn)定（2007）255號(hào)工傷認(rèn)定決定書(shū)、揚(yáng)儀勞鑒通（2008）第33號(hào)勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論通知書(shū)、儀勞仲案字（2008）第144號(hào)裁決書(shū)、工商部門(mén)資料查詢表、病歷證明、協(xié)議書(shū)等證據(jù)予以證實(shí)。

　　裁判理由

　　江蘇省儀征市人民法院一審認(rèn)為：

　　勞動(dòng)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)。原告在原儀征市新威照明電器有限公司工作期間，遭受工傷，依法應(yīng)當(dāng)享受工傷待遇。因用人單位未參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌，因此應(yīng)由用人單位按照國(guó)家的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)負(fù)擔(dān)工傷職工的工傷保險(xiǎn)待遇。因該公司被注銷時(shí)主體資格已消滅，故原告不能以該公司為被告起訴。兩被告作為原股東及公司清算組的成員，應(yīng)依法履行法定義務(wù)，因故意或重大過(guò)失給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，兩被告在清算過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)考慮到原告工傷待遇的給付問(wèn)題，但仍然遺漏，給原告的利益造成了重大損害，應(yīng)認(rèn)定為重大過(guò)失，因此兩被告應(yīng)對(duì)原告的損失進(jìn)行賠償，故對(duì)兩被告的辯解意見(jiàn)，本院不予采信。對(duì)于原告主張的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金15968.48元、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金7427.2元、停工留薪工資4771.2元、鑒定費(fèi)280元，兩被告均無(wú)異議，本院予以支持；對(duì)于原告主張的一次性傷殘補(bǔ)助金6076.8元（1688×60%×6個(gè)月），被告對(duì)工資標(biāo)準(zhǔn)有異議，本院認(rèn)為，本人工資低于同期統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資60%的，按照本人工資低于同期統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資60%計(jì)算，原告的該項(xiàng)請(qǐng)求并不違反法律規(guī)定，故本院予以支持。江蘇省儀征市人民法院遂于2009年2月16日作出（2008）儀民一初字第1890號(hào)民事判決：

　　被告孫立根、劉珍于本判決生效之日起10日內(nèi)賠償原告一次性傷殘補(bǔ)助金6076.8元、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金15968.48元、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金7427.2元、停工留薪工資4771.2元、鑒定費(fèi)280元，合計(jì)34523.68元，兩被告對(duì)上述款項(xiàng)互負(fù)連帶給付責(zé)任。

　　被告孫立根、劉珍不服一審判決，以一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，原公司是因?yàn)闊o(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)而依法解散、注銷的，上訴人作為清算組成員，不存在惡意處置公司財(cái)產(chǎn)的過(guò)錯(cuò)，也未實(shí)施惡意處置行為，故不應(yīng)對(duì)原告主張的工傷保險(xiǎn)待遇承擔(dān)責(zé)任，劉珍對(duì)原告工傷事實(shí)也一直不知曉，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，向揚(yáng)州市中級(jí)人民法院提起上訴，請(qǐng)求撤銷一審判決。

　　揚(yáng)州市中級(jí)人民法院經(jīng)二審，確認(rèn)了一審查明的事實(shí)。

　　揚(yáng)州市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為：

　　公司解散時(shí)，股東為上訴人孫立根、劉珍，清算組成員也為孫立根、劉珍。雖然公司解散清算時(shí)，原告的工傷等級(jí)尚未鑒定出來(lái)，但作為公司的法定代表人，也是清算組成員的孫立根，對(duì)于原告受傷一事是明知的。在有關(guān)部門(mén)已認(rèn)定原告構(gòu)成工傷并正在進(jìn)行工傷等級(jí)鑒定的情況下，在公司清算過(guò)程中，卻未考慮原告工傷等級(jí)鑒定后的待遇給付問(wèn)題，從而給原告的利益造成了重大損害，此行為明顯構(gòu)成重大過(guò)失，對(duì)此，孫立根應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。劉珍系公司的股東，也是清算組成員之一，在該公司解散清算過(guò)程中，未能及時(shí)查知事實(shí)，未盡到清算組成員應(yīng)盡的責(zé)任，也無(wú)證據(jù)證明另一清算組成員在清算過(guò)程中，對(duì)其故意隱瞞了原告工傷的事實(shí)，故對(duì)于原告工傷待遇損失，劉珍的行為也構(gòu)成重大過(guò)失，應(yīng)與孫立根承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果劉珍認(rèn)為相關(guān)責(zé)任人對(duì)此存在過(guò)錯(cuò)，可在承擔(dān)責(zé)任后，依法向相關(guān)責(zé)任人主張權(quán)利。

　　綜上所述，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，所作判決結(jié)果并無(wú)不當(dāng)。據(jù)此，揚(yáng)州市中級(jí)人民法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第七十四條之規(guī)定，于2009年2月16日作出（2009）揚(yáng)民一終字第009號(hào)民事判決：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件訴訟費(fèi)663元，由上訴人負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　二、朱正茂、中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)訴江陰港集裝箱有限公司環(huán)境污染侵犯公民權(quán)益糾紛案

　　裁判摘要

　　因生活環(huán)境受到污染侵害的公民、依法成立的環(huán)境保護(hù)非營(yíng)利性社團(tuán)組織可以向有管轄權(quán)的人民法院提起民事訴訟，請(qǐng)求采取停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、消除影響等措施，以制止其侵權(quán)行為。

　　基本案情

　　原告：朱正茂，住江蘇省江陰市君山路。

　　原告：中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)，住所地在北京市朝陽(yáng)區(qū)和平里14區(qū)青年溝東路華表大廈6層。

　　被告：江蘇江陰港集裝箱有限公司，住所地在江蘇省江陰市臨港新城濱江西路2號(hào)1幢207室，港口地址江蘇省江陰市君山路503號(hào)。

　　原告朱正茂、中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)因被告江蘇江陰港集裝箱有限公司環(huán)境污染侵權(quán)糾紛，向江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院提起民事訴訟。

　　原告朱正茂、中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)訴稱：被告江陰港集裝箱有限公司在江陰市黃田港口作業(yè)過(guò)程中產(chǎn)生鐵礦粉粉塵污染，嚴(yán)重影響了周圍的空氣質(zhì)量和居民的生活環(huán)境，并將含有鐵礦粉的紅色廢水未經(jīng)處理直接沖洗排入下水道，經(jīng)黃田港排入長(zhǎng)江，影響附近市區(qū)居民飲用水安全。同時(shí)，江陰港集裝箱有限公司在作業(yè)過(guò)程中產(chǎn)生的噪聲影響了周圍居民生活。故請(qǐng)求判令被告江陰港集裝箱公司停止侵害，使港口周圍的大氣環(huán)境符合環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，排除對(duì)港口周圍居民的妨礙；判令被告江陰港集裝箱有限公司立即對(duì)鐵礦粉沖洗水進(jìn)行處理，消除對(duì)飲用水源地和取水口產(chǎn)生的危險(xiǎn)；判令被告江陰港集裝箱有限公司立即將黃田港（錫北運(yùn)河）和港口附近的下水道恢復(fù)原狀，鐵礦粉泥作無(wú)害化處理。

　　被告江蘇江陰港集裝箱有限公司答辯稱：江陰港集裝箱有限公司碼頭是江陰港公共碼頭的重要組成部分，于1987年建成，主要接卸煤炭、黃沙、花崗巖等貨種。2001年企業(yè)改制后，根據(jù)江陰鋼鐵企業(yè)的原料狀況，從2004年下半年起，增加了以接卸鐵礦石為主的貨種。接卸鐵礦石（粉）對(duì)環(huán)境的確存在一定的影響，主要問(wèn)題是粉塵對(duì)周邊環(huán)境和居民的影響，江陰港集裝箱有限公司對(duì)此已經(jīng)采取了一些應(yīng)對(duì)辦法。2009年5月以后，由于居民反映情況，江陰市政府召開(kāi)了協(xié)調(diào)會(huì)議，就解決環(huán)境污染問(wèn)題作了全面部署，公司根據(jù)地方政府協(xié)調(diào)處理意見(jiàn)，進(jìn)一步完成了一些整改措施，公司黨支部也對(duì)附近生活困難的居民進(jìn)行家訪慰問(wèn)，取得了居民的諒解。

　　無(wú)錫市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：

　　江陰港集裝箱有限公司于2001年12月26日經(jīng)改制后設(shè)立，經(jīng)工商行政管理部門(mén)核準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)范圍為碼頭和其他港口設(shè)施經(jīng)營(yíng)；在港區(qū)內(nèi)從事貨物裝卸、駁運(yùn)、倉(cāng)儲(chǔ)經(jīng)營(yíng)；國(guó)際集裝箱運(yùn)輸、普貨運(yùn)輸、貨場(chǎng)、貨物聯(lián)運(yùn)、建材的銷售等。2004年下半年起，江陰港集裝箱有限公司自行增設(shè)鐵礦石（粉）貨種接卸作業(yè)，未經(jīng)過(guò)企業(yè)所在地建設(shè)行政主管部門(mén)立項(xiàng)審批和環(huán)境保護(hù)行政主管部門(mén)環(huán)境影響評(píng)價(jià)。江陰港集裝箱有限公司在從事鐵礦石（粉）作業(yè)過(guò)程中，采用露天接卸作業(yè)，造成了鐵礦石粉塵直接侵入周邊環(huán)境和居民住宅；同時(shí)，對(duì)散落在港區(qū)路面和港口外道路上的紅色狀粉塵，采用沖洗方式，沖洗的鐵礦石（粉）污水直接排入周邊河道和長(zhǎng)江水域，在河道中積淀，并致河面呈紅色。原告朱正茂等周邊居民以影響其生活為由，多次向江陰港集裝箱有限公司反映情況，自發(fā)組織攔堵運(yùn)輸貨車，要求解決作業(yè)影響。為消除環(huán)境影響，江陰港集裝箱有限公司已經(jīng)采取了一些改善措施。2009年5月14日，江陰市人民政府召開(kāi)了解決江陰港集裝箱有限公司港口接卸鐵礦石（粉）作業(yè)環(huán)境污染問(wèn)題協(xié)調(diào)會(huì)議，并于同月16日形成《專題會(huì)議紀(jì)要》，要求江陰港集裝箱有限公司就環(huán)境污染進(jìn)行整改。江陰港集裝箱有限公司根據(jù)“會(huì)議紀(jì)要”再次就鐵礦石（粉）粉塵污染和污水污染作出了整改，修建了污水處理池，封堵了污水排往外河水域的管口；在港口鐵礦石（粉）作業(yè)區(qū)裝設(shè)布網(wǎng)，阻攔粉塵擴(kuò)散。江陰港集裝箱有限公司采取的改善環(huán)境污染措施，雖然緩解了環(huán)境污染程度，但仍未消除污染嚴(yán)重的現(xiàn)象。原告朱正茂等周邊八十多位居民向中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)信訪反映江陰港集裝箱有限公司在從事鐵礦石（粉）接卸、駁運(yùn)過(guò)程中產(chǎn)生的污染。中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)根據(jù)信訪反映情況進(jìn)行了實(shí)地查勘，認(rèn)為江陰港集裝箱有限公司在江陰黃田港口從事鐵礦石（粉）作業(yè)，已經(jīng)造成了周邊環(huán)境大氣污染、水污染，嚴(yán)重影響了周邊地區(qū)空氣質(zhì)量、長(zhǎng)江水質(zhì)和附近居民的生活環(huán)境。為此，原告朱正茂代表周邊居民與原告中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)共同于2009年7月6日向無(wú)錫市中級(jí)人民法院提起民事侵權(quán)訴訟。

　　另查明：中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)，是由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立、隸屬于環(huán)境保護(hù)部管理的一個(gè)非營(yíng)利性社團(tuán)組織，主要職能是從事全國(guó)范圍內(nèi)環(huán)境投訴案件調(diào)查、代理訴訟、代理投訴人與地方政府協(xié)調(diào)處理環(huán)境案件等。

　　無(wú)錫市中級(jí)人民法院受理后，于2009年7月7日對(duì)被告江陰港集裝箱有限公司作業(yè)現(xiàn)場(chǎng)和周邊環(huán)境進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)后即作出（2009）錫民初字第0021 號(hào)民事裁定書(shū)，責(zé)令被告江陰港集裝箱有限公司立即停止實(shí)施污染侵害行為。同時(shí)迅即召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行聽(tīng)證，責(zé)成被告江陰港集裝箱有限公司在案件未審結(jié)之前，采取切實(shí)可行方案和措施，迅速改善環(huán)境質(zhì)量狀態(tài)。為此，江陰港集裝箱有限公司再次對(duì)前次整改措施進(jìn)行全面檢查，徹底封堵污水排放管口，調(diào)整風(fēng)向作業(yè)時(shí)間，減少粉塵對(duì)周邊居民的污染，并對(duì)周邊緊鄰河道進(jìn)行了清淤，改善了水體質(zhì)量。

　　裁判結(jié)果

　　無(wú)錫市中級(jí)人民法院經(jīng)一審審理認(rèn)為：生態(tài)環(huán)境和生活環(huán)境是人類共同的資源，保護(hù)環(huán)境，人人有責(zé)。江陰港集裝箱有限公司在接卸鐵礦石(粉)的作業(yè)過(guò)程中，對(duì)周邊大氣和水域造成了污染侵害，中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)是一個(gè)非營(yíng)利性的社團(tuán)組織，其與原告朱正茂提起環(huán)境民事公益訴訟旨在維護(hù)社會(huì)的公共利益，維護(hù)自然環(huán)境和人類的生存空間，有效遏止違法排放污染的行為，有力推進(jìn)環(huán)境的司法保護(hù)，故原告的訴訟請(qǐng)求，理應(yīng)得到法院的支持。根據(jù)《國(guó)務(wù)院建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響評(píng)價(jià)分類管理目錄》的規(guī)定，增加的鐵礦石(粉)的裝卸、駁運(yùn)、倉(cāng)儲(chǔ)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目屬于建設(shè)項(xiàng)目。根據(jù)《中華人民共和國(guó)環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》的規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件經(jīng)環(huán)保部門(mén)批準(zhǔn)后方可建設(shè)；已經(jīng)建成的建設(shè)項(xiàng)目未經(jīng)環(huán)境影響評(píng)價(jià)的，符合行業(yè)準(zhǔn)入條件的，責(zé)令限期補(bǔ)辦手續(xù)。被告江陰港集裝箱有限公司增加的鐵礦石(粉)的裝卸、駁運(yùn)、倉(cāng)儲(chǔ)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目未經(jīng)有關(guān)行政部門(mén)行政許可，屬違法作業(yè)。江陰港集裝箱有限公司在本案受理前，特別是在江陰市政府召開(kāi)協(xié)調(diào)會(huì)后，制定了整治港區(qū)環(huán)境的措施，將原有的沖水池加長(zhǎng)，加大沖水量，使車輛出港前沖洗干凈；建造污水池，沉淀后循環(huán)使用；切斷港區(qū)通向外界的污水通道；對(duì)礦粉堆噴水和加蓋防塵網(wǎng)等。在本案受理后，江陰港集裝箱有限公司又對(duì)附近的河道進(jìn)行了清淤。通過(guò)整改使周邊的大氣和水的質(zhì)量，有了明顯的改善，也充分體現(xiàn)了污染者治理的法治原則。

　　無(wú)錫市中級(jí)人民法院在審理過(guò)程中，因被告江陰港集裝箱有限公司申請(qǐng)法院調(diào)解。經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人自愿提達(dá)成如下協(xié)議：

　　一、被告江陰港集裝箱有限公司在本調(diào)解協(xié)議簽訂之日起15日內(nèi)向所在地行政主管部門(mén)申請(qǐng)補(bǔ)辦港口鐵礦石(粉)裝卸作業(yè)的立項(xiàng)審批、環(huán)境影響評(píng)價(jià)等相關(guān)的行政審批手續(xù)；在90日內(nèi)仍未能獲得行政許可的，必須立即停止鐵礦石(粉)的裝卸業(yè)務(wù)。

　　二、被告江陰港集裝箱有限公司自本調(diào)解協(xié)議簽訂之日起90日內(nèi)，在港口鐵礦石(粉)裝卸過(guò)程中，必須做到無(wú)塵化作業(yè)，不得向周邊河流、水域排放影響水體質(zhì)量的污染物，不得超過(guò)國(guó)家規(guī)定的噪聲標(biāo)準(zhǔn)。

　　三、被告江陰港集裝箱有限公司自本調(diào)解協(xié)議簽訂之日起每30天向本院書(shū)面報(bào)告本調(diào)解協(xié)議上述兩條協(xié)議的履行情況，并附當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T(mén)的環(huán)境監(jiān)測(cè)報(bào)告。

　　四、案件受理費(fèi)80元，由被告江陰港集裝箱有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本調(diào)解書(shū)與判決書(shū)具有同等法律效力。

　　調(diào)解書(shū)生效后，無(wú)錫市中級(jí)人民法院法院立即向無(wú)錫市、江陰市環(huán)保行政主管部門(mén)發(fā)出了“對(duì)江陰集裝箱公司進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督檢查”的司法建議。同時(shí)，對(duì)被告江陰港集裝箱有限公司履行調(diào)解書(shū)情況進(jìn)行了跟蹤監(jiān)督。在調(diào)解書(shū)確定的期限內(nèi)，被告江陰港集裝箱有限公司未能補(bǔ)辦港口鐵礦石(粉)裝卸作業(yè)的立項(xiàng)審批、環(huán)境影響評(píng)價(jià)等相關(guān)的行政許可手續(xù)，已決定停止承接該項(xiàng)業(yè)務(wù)。截止到2009年12月22日，港口作業(yè)區(qū)場(chǎng)地原有堆放的鐵礦（粉）五十余萬(wàn)噸，已基本清理結(jié)束。至此，該案調(diào)解書(shū)自動(dòng)履行完畢。

　　三、無(wú)錫市春江花園業(yè)主委員會(huì)訴上海陸家嘴物業(yè)管理有限公司等物業(yè)管理糾紛案

　　裁判摘要

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第七十二條的規(guī)定，業(yè)主對(duì)建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。共有部分在物業(yè)服務(wù)企業(yè)物業(yè)管理（包括前期物業(yè)管理）期間所產(chǎn)生的收益，應(yīng)屬全體業(yè)主所有，并主要用于補(bǔ)充小區(qū)業(yè)主的共益支出。物業(yè)服務(wù)企業(yè)對(duì)共有部分進(jìn)行了經(jīng)營(yíng)管理的，可以享有一定比例的收益。

　　基本案情

　　原告：無(wú)錫市春江花園業(yè)主委員會(huì)，住所地江蘇省無(wú)錫市學(xué)前東路延伸段。

　　代表人：常本靖，無(wú)錫市春江花園業(yè)主委員會(huì)主任。

　　被告：上海陸家嘴物業(yè)管理有限公司無(wú)錫分公司，住所地江蘇省無(wú)錫市錫山區(qū)錫山經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)春江花園B區(qū)。

　　代表人：袁國(guó)棟，上海陸家嘴物業(yè)管理有限公司無(wú)錫分公司經(jīng)理。

　　被告：上海陸家嘴物業(yè)管理有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)錦安東路。

　　法定代表人：徐而進(jìn)，上海陸家嘴物業(yè)管理有限公司董事長(zhǎng)。

　　原告無(wú)錫市春江花園業(yè)主委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱業(yè)委會(huì)）與被告上海陸家嘴物業(yè)管理有限公司無(wú)錫分公司（以下簡(jiǎn)稱無(wú)錫分公司）、被告上海陸家嘴物業(yè)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱物業(yè)公司）發(fā)生物業(yè)管理糾紛，向無(wú)錫市錫山區(qū)人民法院提起訴訟。

　　原告業(yè)委會(huì)訴稱：2002年11月25日，被告物業(yè)公司與無(wú)錫市春江花園住宅小區(qū)的開(kāi)發(fā)商無(wú)錫聚江房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱聚江公司）簽訂前期物業(yè)管理委托合同一份，約定聚江公司委托物業(yè)公司對(duì)春江花園進(jìn)行物業(yè)管理，管理期限為2002年11月25日起至春江花園小區(qū)業(yè)委會(huì)成立時(shí)止。合同成立后，物業(yè)公司安排無(wú)錫分公司具體對(duì)春江花園實(shí)施物業(yè)管理。2007年12月22日，原告業(yè)委會(huì)依法成立。2008年6月21日，業(yè)委會(huì)根據(jù)春江花園業(yè)主大會(huì)作出的業(yè)主自治決議，致函物業(yè)公司，明確不再與其簽訂物業(yè)管理合同，并要求物業(yè)公司及時(shí)辦理移交。2008年7月17日，物業(yè)公司即派員與業(yè)委會(huì)正式辦理移交，并簽訂了移交清單一份，明確物業(yè)公司應(yīng)向業(yè)委會(huì)移交的物業(yè)管理費(fèi)等費(fèi)用總額為2327931.87元，其中小區(qū)共有部分收益結(jié)算的期間為2008年1月至6月。業(yè)委會(huì)經(jīng)審查物業(yè)公司移交的資料發(fā)現(xiàn)，無(wú)錫分公司在2004年至2007年間，收取了小區(qū)共有部分收入5967370.31元未列入移交。為維護(hù)全體業(yè)主的利益，遂訴至法院，要求物業(yè)公司和無(wú)錫分公司立即返還移交清單確認(rèn)的2327931.87元中的2273872.32元（差額部分54059.55元為雙方協(xié)議訂立后業(yè)委會(huì)認(rèn)可應(yīng)返還給物業(yè)公司部分），及2004年至2007年共有部分收益的70%即4177159.22元，兩項(xiàng)合計(jì)6451031.54元。

　　原告業(yè)委會(huì)提供了以下證據(jù)：

　　1.業(yè)委會(huì)備案證明及無(wú)錫市物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主委員會(huì)備案回執(zhí)各一份，證明業(yè)委會(huì)依法成立的事實(shí)。

　　2. 2008年1月11日業(yè)委會(huì)和無(wú)錫分公司的會(huì)議紀(jì)要一份，證明業(yè)委會(huì)與無(wú)錫分公司開(kāi)會(huì)要求進(jìn)行資料移交。

　　3. 2008年6月23日物業(yè)公司與業(yè)委會(huì)的會(huì)議紀(jì)要一份，證明雙方協(xié)議商談春江花園業(yè)主自治后雙方的交接事宜。

　　4.通知一份，證明業(yè)委會(huì)向物業(yè)公司發(fā)出通知，告知其春江花園業(yè)主大會(huì)決議實(shí)施業(yè)主自治，要求物業(yè)公司移交相關(guān)資料和結(jié)算相關(guān)工人工資和日常費(fèi)用的事實(shí)。

　　5. 2008年6月29日的物資移交協(xié)議、2008年6月29日的資料移交協(xié)議、2008年6月30日無(wú)錫春江花園對(duì)外合同修正協(xié)議，證明業(yè)委會(huì)和物業(yè)公司協(xié)議商定進(jìn)行相關(guān)物資和材料的移交。

　　6. 2008年6月29日，業(yè)委會(huì)和物業(yè)公司簽訂的無(wú)錫春江花園退盤(pán)人事關(guān)系處理協(xié)議，證明雙方對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行安置的事實(shí)。

　　7. 2008年7月17日“關(guān)于無(wú)錫春江花園退盤(pán)移交協(xié)議”一份，證明物業(yè)公司同意于2008年6月23日退出對(duì)春江花園的物業(yè)管理，進(jìn)行有關(guān)資料的移交。

　　8. 2008年7月17日“物業(yè)公司春江花園一期、二期結(jié)算款項(xiàng)移交清單”一份，證明雙方就2008年期間物業(yè)公司應(yīng)移交給業(yè)委會(huì)的財(cái)物達(dá)成協(xié)議的事實(shí)。

　　9. 2008年7月21日業(yè)委會(huì)致物業(yè)公司的書(shū)函，證明業(yè)委會(huì)要求物業(yè)公司確認(rèn)其經(jīng)辦人于2008年6月23日至2008年7月17日期間，與業(yè)委會(huì)簽訂的一系列協(xié)議的事實(shí)。

　　10. 2008年7月29日物業(yè)公司對(duì)業(yè)委會(huì)的回函，證明物業(yè)公司對(duì)雙方簽訂的人事關(guān)系處理、資料移交、對(duì)外合同簽訂、物資移交四個(gè)方面的協(xié)議無(wú)異議，并要求在費(fèi)用結(jié)算上雙方應(yīng)繼續(xù)協(xié)商的事實(shí)。同時(shí)，佐證2008年7月17日的移交清單并不是雙方對(duì)所有事項(xiàng)的全部了結(jié)。

　　11. 2005年至2007年無(wú)錫分公司制作的當(dāng)年的收支情況表，以及2004年部分收退費(fèi)日?qǐng)?bào)表等，證明物業(yè)公司2004年至2007年的共有部分收入共計(jì)5967370.31元應(yīng)當(dāng)移交。

　　被告物業(yè)公司、被告無(wú)錫分公司共同辯稱：2002年11月25日，物業(yè)公司與聚江公司協(xié)商簽訂前期物業(yè)管理合同，并由無(wú)錫分公司具體實(shí)施對(duì)春江花園的物業(yè)管理屬實(shí)。在業(yè)委會(huì)成立后，雙方已陸續(xù)辦理了資料等的移交，并通過(guò)結(jié)算，于2008年7月17日訂立移交清單，該清單明確截止到2008年6月30日，物業(yè)公司應(yīng)結(jié)算給業(yè)委會(huì)的款項(xiàng)總額為2327931.87元。這是雙方對(duì)實(shí)施前期物業(yè)管理期間的總結(jié)算，是對(duì)應(yīng)當(dāng)移交給業(yè)委會(huì)所有資料和財(cái)產(chǎn)的一攬子處理方案。移交清單第十條也明確：“雙方約定，在各自管理期限內(nèi)的應(yīng)由各自承擔(dān)的收入、支出由各自承擔(dān)。”依據(jù)該約定可以看出，雙方之間已經(jīng)全部解決了所有爭(zhēng)議，故現(xiàn)業(yè)委會(huì)的訴訟請(qǐng)求，超出了雙方協(xié)議的范圍，其超出部分的訴訟主張，不應(yīng)得到法院的支持。根據(jù)協(xié)議，物業(yè)公司、無(wú)錫分公司應(yīng)當(dāng)移交給業(yè)委會(huì)的款項(xiàng)總額為2327931.87元，扣除業(yè)委會(huì)訴訟請(qǐng)求中已認(rèn)可給物業(yè)公司的54059.55元，現(xiàn)已實(shí)際支付了1857995.72元，故尚需移交業(yè)委會(huì)415876.6元。對(duì)該部分款項(xiàng)，同意及時(shí)移交。

　　退一步講，即使移交清單未包括2004年至2007年的共有部分收益，業(yè)委會(huì)的訴訟請(qǐng)求也無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。理由為：第一，業(yè)委會(huì)不具備訴訟主體資格，也無(wú)權(quán)對(duì)物業(yè)公司、無(wú)錫分公司的前期物業(yè)管理中的共有部分收益代表全體業(yè)主進(jìn)行承繼。第二，業(yè)委會(huì)即使具有訴訟主體資格，其訴訟請(qǐng)求也已經(jīng)超過(guò)二年的訴訟時(shí)效期間，據(jù)此也已經(jīng)喪失了勝訴權(quán)。第三，如業(yè)委會(huì)有權(quán)主張2004年至2007年春江花園業(yè)主共有部分的收益，根據(jù)相關(guān)法規(guī)和地方性規(guī)章，該共有部分的收入應(yīng)首先去除成本計(jì)算出收益，對(duì)該收益應(yīng)當(dāng)首先彌補(bǔ)物業(yè)公司的管理成本，超出部分還應(yīng)當(dāng)保證物業(yè)公司8％的利潤(rùn)，在此之后如還存余額的，才能按照一定的比例由物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主共享。就本案而言，物業(yè)公司和無(wú)錫分公司對(duì)春江花園的管理，本來(lái)就是微利，根本達(dá)不到8％的利潤(rùn)額，故對(duì)2004年至2007年春江花園業(yè)主共有部分管理所得，在按照上述方法計(jì)算后，已經(jīng)不存在可分配利潤(rùn)，故即使業(yè)委會(huì)有權(quán)主張?jiān)摬糠质找妫惨驘o(wú)利潤(rùn)可分，而不能得到法院支持。第四，因小區(qū)部分業(yè)主尚結(jié)欠2008年6月30日之前的物業(yè)管理費(fèi)131萬(wàn)元，而業(yè)委會(huì)系全體業(yè)主的代表，故要求對(duì)該部分欠款行使抵銷權(quán)，從物業(yè)公司應(yīng)向業(yè)委會(huì)移交的款項(xiàng)中扣除。

　　被告物業(yè)公司、被告無(wú)錫分公司提供以下證據(jù)：

　　1. 2002年11月25日，物業(yè)公司與聚江公司簽訂的春江花園前期物業(yè)管理委托合同一份，證明物業(yè)公司取得對(duì)春江花園實(shí)施前期物業(yè)管理資格。

　　2.建設(shè)銀行電子轉(zhuǎn)賬憑證一份，證明雙方在2008年7月17日簽訂“物業(yè)公司春江花園一期、二期結(jié)算款項(xiàng)移交清單”后，其已經(jīng)履行557995.72元付款義務(wù)的事實(shí)。

　　3. 2006年7月至2008年6月“春江花園管理處經(jīng)營(yíng)情況表”，說(shuō)明其在春江花園的物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)為微利經(jīng)營(yíng)，僅取得63539.46元的利潤(rùn)，以證明業(yè)委會(huì)的主張沒(méi)有根據(jù)。

　　無(wú)錫市錫山區(qū)法院經(jīng)審理查明：

　　2002年11月25日，被告物業(yè)公司與開(kāi)發(fā)商聚江公司協(xié)商簽訂春江花園前期物業(yè)管理合同一份，約定由物業(yè)公司對(duì)聚江公司開(kāi)發(fā)的春江花園住宅小區(qū)實(shí)施前期物業(yè)管理，管理范圍為春江花園一、二、三期，占地面積為32.3萬(wàn)平方米，建筑面積為60萬(wàn)平方米；約定管理期間，物業(yè)公司按照物價(jià)局批準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)，按建筑面積向業(yè)主和物業(yè)使用人收取物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)；對(duì)物業(yè)范圍內(nèi)的商鋪、地下停車庫(kù)、會(huì)所的物業(yè)成本不計(jì)入向業(yè)主所收取的物業(yè)費(fèi)用中，須單列。合同約定的管理期限為2002年11月25日（即合同簽訂日）起至業(yè)委會(huì)成立時(shí)止。合同還約定有其他相關(guān)事項(xiàng)。合同成立后，物業(yè)公司指派其下屬分支機(jī)構(gòu)被告無(wú)錫分公司具體實(shí)施春江花園的前期物業(yè)管理。

　　2007年12月22日，春江花園業(yè)委會(huì)成立。業(yè)委會(huì)成立后，于2008年1月2日在無(wú)錫市錫山區(qū)東亭街道辦理了登記備案手續(xù)。2008年6月21日，業(yè)委會(huì)根據(jù)業(yè)主大會(huì)作出的實(shí)施業(yè)主自治的決議，致函物業(yè)公司明確與其終止物業(yè)管理服務(wù)合同，同時(shí)要求物業(yè)公司在接函后15天內(nèi)，向業(yè)委會(huì)移交相關(guān)資料和財(cái)產(chǎn)，并交接完畢。物業(yè)公司接函后即派其副總經(jīng)理朱繼豐，于2008年7月17日與業(yè)委會(huì)主任常本靖協(xié)商，并達(dá)成了移交協(xié)議性質(zhì)的“移交清單”一份。該協(xié)議確認(rèn)：物業(yè)公司截止到2008年6月30日，應(yīng)當(dāng)返還業(yè)委會(huì)預(yù)收的2008年7月1日后的物業(yè)管理費(fèi)、保管的業(yè)主各類押金、2008年1月至6月的小區(qū)共有部分收益等合計(jì)2327931.87元。其中1890931.87元于2008年7月31日前全部付清，另437000元于2009年4月30日前付清。協(xié)議第十條還約定，“雙方約定，在各自管理期限內(nèi)的應(yīng)由各自承擔(dān)的收入、支出由各自承擔(dān)。”該協(xié)議附有雙方確認(rèn)的“結(jié)算項(xiàng)目表”和“支付協(xié)議”各一份。其中“結(jié)算項(xiàng)目表”記載，2008年收取的春江花園小區(qū)共有部分停車費(fèi)為629035元，2007年預(yù)收2008年共有部分停車費(fèi)160180元。該部分停車費(fèi)的70％歸業(yè)委會(huì)管理，由物業(yè)公司將此款移交給業(yè)委會(huì)。

　　本案在審理中，物業(yè)公司于2008年8月26日主動(dòng)履行了557995.72元的付款義務(wù)。后經(jīng)業(yè)委會(huì)申請(qǐng)，本院裁定先予執(zhí)行了物業(yè)公司的銀行存款130萬(wàn)元，合計(jì)物業(yè)公司實(shí)際支付了1857995.72元。

　　因業(yè)委會(huì)認(rèn)為雙方的移交清單沒(méi)有囊括物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的全部返還義務(wù)，特別是對(duì)物業(yè)公司在2004年至2007年間，對(duì)小區(qū)共有部分收益的分配沒(méi)有涉及，遂與物業(yè)公司和無(wú)錫分公司交涉，要求其返還。業(yè)委會(huì)認(rèn)為根據(jù)有關(guān)規(guī)定，其對(duì)物業(yè)公司在此期間70％的共有部分收益，有權(quán)代表全體業(yè)主請(qǐng)求返還。雙方交涉未果，業(yè)委會(huì)遂以物業(yè)公司、無(wú)錫分公司為被告向無(wú)錫市錫山區(qū)法院提起本案訴訟。

　　本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：（1）業(yè)委會(huì)對(duì)其成立前的業(yè)主權(quán)利能否主張，如果能主張，則是否已過(guò)訴訟時(shí)效期間；（2）2008年7月17日的移交協(xié)議是否已包含了所有結(jié)算事項(xiàng)，特別是包含或放棄了2004年至2007年的共有部分收益；（3）2004年至2007年業(yè)主共有部分收益的界定和分配問(wèn)題；（4）物業(yè)公司能否對(duì)部分業(yè)主結(jié)欠的物業(yè)管理費(fèi)行使抵銷權(quán)。

　　裁判理由

　　無(wú)錫市錫山區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：

　　關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)（1），業(yè)委會(huì)對(duì)其成立前的業(yè)主權(quán)利能否承繼的問(wèn)題。雖然業(yè)委會(huì)成立前，單個(gè)的業(yè)主就其私權(quán)利損失在訴訟時(shí)效期間內(nèi)可以向人民法院提起相關(guān)訴訟，但相對(duì)本案主張全體業(yè)主共有部分收益的訴請(qǐng)，單個(gè)業(yè)主難以提出主張，法律法規(guī)對(duì)此也未有詳細(xì)可操作的規(guī)定。雖前期物業(yè)管理合同由物業(yè)公司與開(kāi)發(fā)商簽訂，但無(wú)論在前期物業(yè)管理還是業(yè)委會(huì)成立后的自治管理中，小區(qū)共有部分之收益都應(yīng)明確歸屬于全體業(yè)主共同共有。當(dāng)全體業(yè)主的合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，業(yè)委會(huì)作為全體業(yè)主選舉產(chǎn)生的業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其有權(quán)為全體業(yè)主主張權(quán)利，而不論該侵害發(fā)生在業(yè)委會(huì)成立前還是成立后，故業(yè)委會(huì)有權(quán)承繼其成立前全體業(yè)主的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。至于業(yè)委會(huì)的訴訟請(qǐng)求是否已經(jīng)超過(guò)二年的訴訟時(shí)效期間，因訴訟時(shí)效系從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受損后起算。本案中，業(yè)委會(huì)的成立時(shí)間為2007年12月22日，其成立后即多次召開(kāi)會(huì)議主張維護(hù)業(yè)主權(quán)利，并于2008年8月訴至本院，要求物業(yè)公司、無(wú)錫分公司返還歸屬于業(yè)主的相關(guān)財(cái)產(chǎn)。本案中的訴訟時(shí)效應(yīng)從業(yè)委會(huì)成立后，其知道或應(yīng)當(dāng)知道全體業(yè)主的權(quán)利受損時(shí)起算，故業(yè)委會(huì)的訴訟主張并未超過(guò)訴訟時(shí)效期間。

　　關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)（2），移交協(xié)議所體現(xiàn)的內(nèi)容。法院認(rèn)為，2008年7月17日的移交協(xié)議系雙方真實(shí)意思的表示，該協(xié)議對(duì)物業(yè)公司2008年度實(shí)施管理期間應(yīng)當(dāng)返還給業(yè)委會(huì)的款項(xiàng)以及在整個(gè)前期物業(yè)管理期間代管的業(yè)主押金等事項(xiàng)和交付時(shí)間均作出了詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)該協(xié)議記載，物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)返還業(yè)委會(huì)的款項(xiàng)為2327931.87元。但值得注意的是，該協(xié)議對(duì)2004年至2007年期間，物業(yè)公司、無(wú)錫分公司實(shí)施業(yè)主共有部分物業(yè)管理的收益沒(méi)有具體記載，而該部分收益依據(jù)無(wú)錫分公司的財(cái)務(wù)報(bào)表數(shù)目相當(dāng)巨大。物業(yè)公司、無(wú)錫分公司在本案審理中將該協(xié)議第十條“雙方約定，在各自管理期限內(nèi)的應(yīng)由各自承擔(dān)的收入、支出由各自承擔(dān)”解釋為：通過(guò)簽訂該條款，雙方就移交內(nèi)容作出了一攬子解決，已經(jīng)不存有其他糾葛，即使還有糾紛，雙方也應(yīng)各自承受，而不應(yīng)向?qū)Ψ街鲝垺６鴺I(yè)委會(huì)則認(rèn)為，該條款僅表明就清單列明的移交內(nèi)容不再存在糾葛，并不表明其已經(jīng)放棄了共有部分收益的分配請(qǐng)求權(quán)。法院認(rèn)為，雙方的移交協(xié)議，明確移交的是2008年1~6月的共有部分收益，而協(xié)議第十條內(nèi)容，也無(wú)法理解為業(yè)委會(huì)對(duì)2008年前春江花園業(yè)主共有部分收益作出放棄的意思表示。故該協(xié)議應(yīng)為一個(gè)不完全的移交協(xié)議，其并沒(méi)有將2004年至2007年共有部分收益納入其中。同時(shí)，依據(jù)無(wú)錫分公司的報(bào)表記載，2004年至2007年共有部分收益數(shù)目巨大，業(yè)委會(huì)作為代表全體業(yè)主行使權(quán)利的組織，其權(quán)限來(lái)自于業(yè)主大會(huì)的授權(quán)，在無(wú)全體業(yè)主授權(quán)的情形下，其不能以自己的意志對(duì)業(yè)主的重大權(quán)利作出放棄，即使明確作出放棄的意思表示，該行為也為無(wú)效民事行為。據(jù)此，法院認(rèn)為，2004年至2007年共有部分物業(yè)的收益，在上述移交協(xié)議中沒(méi)有得到體現(xiàn)，該部分收益應(yīng)當(dāng)在物管企業(yè)和全體業(yè)主之間依法合理分配。

　　關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)（3），2004年至2007年業(yè)主共有部分收益的界定和分配問(wèn)題。法院認(rèn)為，本案中所謂共有部分的物業(yè)管理收益應(yīng)為共有部分收入與成本支出的差額，雙方在本案審理中已經(jīng)達(dá)成一致，即2004年至2007年春江花園小區(qū)業(yè)主共有部分的收入和支出以無(wú)錫分公司的報(bào)表為準(zhǔn)。該雙方的民事行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，法院予以確認(rèn)。經(jīng)法院審查該部分報(bào)表，2005年至2007年小區(qū)業(yè)主共有部分的總收入為5368050.32元，期間的總支出為1225491.14元，故總收益為4142559.18元。業(yè)委會(huì)主張的2004年的收益，因證據(jù)不足，故法院對(duì)業(yè)委會(huì)主張的該部分的訴訟請(qǐng)求不予支持。

　　關(guān)于收益的分配，法院認(rèn)為，本案中爭(zhēng)訟收益之產(chǎn)生，一方面得益于物業(yè)公司、無(wú)錫分公司的管理行為，另一方面也更應(yīng)注意到物管企業(yè)管理的物業(yè)屬于全體業(yè)主共有。共有人對(duì)共有物享有收益權(quán)，這是一項(xiàng)法定權(quán)利。對(duì)該部分的收益分配，全體業(yè)主和物管企業(yè)可以通過(guò)合同約定進(jìn)行分配，在沒(méi)有約定的情形下，應(yīng)當(dāng)依法分配。本案中雙方對(duì)該部分收益的分配沒(méi)有合同根據(jù)，故應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定進(jìn)行分配。由于我國(guó)法律對(duì)此沒(méi)有具體規(guī)定，故法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在不違反法律原則的前提下，公平合理分配共有部分物業(yè)的收益。物業(yè)管理有其特殊性，物管企業(yè)在實(shí)施物業(yè)管理期間其服務(wù)的對(duì)象為小區(qū)業(yè)主，而其對(duì)共有部分進(jìn)行管理時(shí)業(yè)主并不給予報(bào)酬。如物管企業(yè)付出管理成本后絲毫不能獲得經(jīng)濟(jì)回報(bào)，這對(duì)物管企業(yè)也是不公平的，也不能調(diào)動(dòng)物業(yè)企業(yè)對(duì)可收益公共部分的管理積極性，故而從本質(zhì)上說(shuō)也不利于全體業(yè)主。同時(shí)，小區(qū)共有部分作為小區(qū)全體業(yè)主的共有物，全體業(yè)主才是該物的所有權(quán)人，如果在收益分配上排除業(yè)主的權(quán)利，顯而易見(jiàn)，這有悖法律原則。據(jù)此，在存有小區(qū)共有部分收益的情形下，該收益應(yīng)主要?dú)w屬于全體業(yè)主享有，當(dāng)然物管企業(yè)付出了管理成本，也應(yīng)享有合理的回報(bào)。綜上，根據(jù)公平原則的要求，同時(shí)考慮到原被告雙方自行協(xié)商確定的2008年上半年共有部分收益的分配方案，即業(yè)主得七成，物管企業(yè)得三成的約定精神，本院認(rèn)為本案對(duì)共有部分收益分配的比例，確定為業(yè)委會(huì)得70%、物業(yè)公司得30%較為合理。據(jù)此，業(yè)委會(huì)代表春江花園全體業(yè)主對(duì)4142559.18元的收益享有其中的2899791.43元。值得注意的是，該部分款項(xiàng)，業(yè)委會(huì)不具有擅行處置的權(quán)利，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，該款應(yīng)按照業(yè)主的意志和法律的規(guī)定使用。關(guān)于物業(yè)公司提出的對(duì)上述收益應(yīng)當(dāng)首先彌補(bǔ)物管企業(yè)管理費(fèi)用開(kāi)支，多余部分還應(yīng)滿足物管企業(yè)8%的利潤(rùn)，余額再行分配的意見(jiàn)，法院認(rèn)為，作為市場(chǎng)主體，其盈虧如何、開(kāi)支多寡，系由其服務(wù)的質(zhì)量與效率決定的，他人無(wú)法給之以保障，故該抗辯意見(jiàn)因缺乏法律依據(jù)和雙方合意并顯屬不當(dāng)，故不予采納。

　　關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)（4），物業(yè)公司能否對(duì)部分業(yè)主結(jié)欠的物業(yè)管理費(fèi)行使抵銷權(quán)的問(wèn)題。物業(yè)公司提出有部分業(yè)主尚結(jié)欠2008年6月30日以前的物業(yè)管理費(fèi)131萬(wàn)元，姑且不論該事實(shí)是否屬實(shí)，在雙方未達(dá)成合意抵銷的情況下，只有具備一定的要件，才能進(jìn)行法定抵銷。要件之一須當(dāng)事人之間互負(fù)債務(wù)，互享債權(quán)。本案中訴訟的雙方當(dāng)事人為業(yè)委會(huì)和物業(yè)公司、無(wú)錫分公司，而結(jié)欠物業(yè)管理費(fèi)的為部分業(yè)主，為單個(gè)的主體。業(yè)委會(huì)系代表小區(qū)全體業(yè)主提起訴訟，雖然包括了該部分欠費(fèi)業(yè)主，但是兩者有本質(zhì)的區(qū)別。因此，雙方債權(quán)債務(wù)主體不同，不符合法定抵銷的規(guī)定，法院對(duì)物業(yè)公司行使抵銷權(quán)不予支持。

　　綜上所述，物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)將移交清單確認(rèn)的款項(xiàng)（扣除54059.55元）及2005年至2007年間小區(qū)共有部分收益的70%返還給業(yè)委會(huì)，即雙方確認(rèn)的2273872.32元，及應(yīng)當(dāng)返還給業(yè)主的共有部分收益2899791.43元，合計(jì)5173663.75元。鑒于物業(yè)公司已經(jīng)履行了1857995.72元，其仍應(yīng)返還給業(yè)委會(huì)3315668.03元。因無(wú)錫分公司系物業(yè)公司下屬不具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)，其合法成立并有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，也具體實(shí)施了物業(yè)管理行為，故其應(yīng)與物業(yè)公司共同承擔(dān)上述返還之責(zé)。據(jù)此，無(wú)錫市錫山區(qū)法院依照《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第七十條、第七十三條、第七十四條第三款、第七十九條，國(guó)務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》第五十四條第二款、第五十五條，參照《江蘇省物業(yè)管理?xiàng)l例》第三十三條的規(guī)定，于2009年6月12日作出（2008）錫法民二初字第1406號(hào)民事判決：

　　一、被告物業(yè)公司、無(wú)錫分公司共同于本判決生效后三日內(nèi)返還原告業(yè)委會(huì)3315668.03元。

　　二、駁回原告業(yè)委會(huì)的其他訴訟請(qǐng)求。

　　一審宣判后，雙方當(dāng)事人在法定期限內(nèi)均未提出上訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

　　四、王永勝訴中國(guó)銀行股份有限公司南京河西支行儲(chǔ)蓄存款合同糾紛案

　　裁判摘要

　　犯罪分子利用商業(yè)銀行對(duì)其自助柜員機(jī)管理、維護(hù)上的疏漏，通過(guò)在自助銀行網(wǎng)點(diǎn)門(mén)口刷卡處安裝讀卡器、在柜員機(jī)上部安裝攝像裝置的方式，竊取儲(chǔ)戶借記卡的卡號(hào)、信息及密碼，復(fù)制假的借記卡，將儲(chǔ)戶借記卡賬戶內(nèi)的錢(qián)款支取、消費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定商業(yè)銀行沒(méi)有為在其自助柜員機(jī)辦理交易的儲(chǔ)戶提供必要的安全、保密的環(huán)境，構(gòu)成違約。儲(chǔ)戶訴訟請(qǐng)求商業(yè)銀行按照儲(chǔ)蓄存款合同承擔(dān)支付責(zé)任，商業(yè)銀行以儲(chǔ)戶借記卡內(nèi)的資金短少是由于犯罪行為所致，不應(yīng)由其承擔(dān)民事責(zé)任為由進(jìn)行抗辯的，對(duì)其抗辯主張人民法院不予支持。

　　基本案情

　　原告：王永勝，男，36歲，漢族，江蘇天目建設(shè)集團(tuán)有限公司經(jīng)理，住南京市鼓樓區(qū)雅瑰園。

　　被告：中國(guó)銀行股份有限公司南京河西支行，住所地：南京市鼓樓區(qū)草場(chǎng)門(mén)大街。

　　負(fù)責(zé)人：逢南寧，該支行行長(zhǎng)。

　　原告王永勝因與被告中國(guó)銀行股份有限公司南京河西支行（以下簡(jiǎn)稱中行河西支行）發(fā)生儲(chǔ)蓄存款合同糾紛，向江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院提起訴訟。

　　原告王永勝訴稱：2007年10月9日，原告在被告中行河西支行處申領(lǐng)中行借記卡一張，卡號(hào)為6013821200011990595。2007年12月2日晚，原告到中國(guó)銀行（以下簡(jiǎn)稱中行）下關(guān)熱河南路分理處自助銀行柜員機(jī)（ATM）上取款5000元，并查詢存款余額為463942.2元。2007年12月5日下午，原告在中行江寧分理處準(zhǔn)備取款10000元時(shí)，被柜臺(tái)營(yíng)業(yè)員告知卡內(nèi)余額為2800余元。當(dāng)晚原告再次查詢，發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)又少了2000元。原告當(dāng)即向南京市公安局鼓樓分局（以下簡(jiǎn)稱鼓樓公安分局）報(bào)案。經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查，查明有3名男子在中行下關(guān)熱河南路分理處自助銀行的自動(dòng)門(mén)上安裝了存儲(chǔ)式讀卡裝置，并在取款機(jī)上安裝了探頭，籍此獲取了原告借記卡的密碼及信息資料，然后復(fù)制兩張偽卡在北京、江西等地取款或消費(fèi)463942.2元。后犯罪分子之一、案外人湯海仁被公安機(jī)關(guān)抓獲，并被南京市鼓樓區(qū)人民法院以（2008）鼓刑初字第241號(hào)刑事判決書(shū)認(rèn)定犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金人民幣100000元，該刑事判決已發(fā)生法律效力。上述事件發(fā)生后，原告多次與中行南京下關(guān)支行（以下簡(jiǎn)稱中行下關(guān)支行）交涉。2008年1月24日原告與中行下關(guān)支行達(dá)成協(xié)議，由中行下關(guān)支行先行借給原告232000元用于發(fā)放部分民工工資，待問(wèn)題查明后再進(jìn)一步解決。原告與被告之間存在儲(chǔ)蓄存款合同關(guān)系，被告有義務(wù)保護(hù)原告的資金安全。由于被告對(duì)自助柜員機(jī)的安全管理存在漏洞，給犯罪分子留下可乘之機(jī)，導(dǎo)致原告卡內(nèi)存款463942.2元被犯罪分子用偽造的借記卡取走或消費(fèi)，對(duì)此原告并無(wú)過(guò)失。請(qǐng)求判令被告按照雙方簽訂的儲(chǔ)蓄存款合同支付原告存款463942.2元，以及上述款項(xiàng)自2007年12月4日起至實(shí)際支付之日止的利息。

　　被告中行河西支行辯稱：首先，南京市鼓樓區(qū)人民法院（2008）鼓刑初字第241號(hào)刑事判決書(shū)確認(rèn)犯罪金額為428709.50元，對(duì)在北京從涉案借記卡賬戶中分14筆支取的35140元未予認(rèn)定，該14筆款項(xiàng)不排除原告王永勝自行支取的可能，被告只認(rèn)可刑事判決所認(rèn)定的犯罪金額。其次，原告借記卡內(nèi)的資金短少是由于犯罪行為所致，對(duì)于犯罪行為給原告造成的資金損失，被告不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。被告在為原告提供服務(wù)的過(guò)程中嚴(yán)格遵守監(jiān)管部門(mén)的相關(guān)規(guī)定，所設(shè)自助銀行網(wǎng)點(diǎn)均有符合規(guī)范的安全防范設(shè)施，被告亦通過(guò)多種形式提醒儲(chǔ)戶妥善保管借記卡密碼。原告借記卡賬戶內(nèi)的存款被盜，是因原告沒(méi)有妥善保管密碼，原告自身具有過(guò)錯(cuò)。綜上，請(qǐng)求法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上依法判決。

　　南京市鼓樓區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：

　　2007年10月9日，原告王永勝在被告中行河西支行辦理長(zhǎng)城電子借記卡（以下簡(jiǎn)稱借記卡）一張，卡號(hào)為6013821200011990595。該借記卡為無(wú)存折卡，王永勝在業(yè)務(wù)登記表中進(jìn)行了簽名，業(yè)務(wù)登記表背面附有管理協(xié)議書(shū)及借記卡章程，載有“持卡人應(yīng)妥善保管密碼，因密碼泄露而造成的風(fēng)險(xiǎn)及損失由持卡人本人承擔(dān)”的內(nèi)容2007年12月2日晚，案外人湯海仁等五人到中行熱河南路支行的自助銀行網(wǎng)點(diǎn)，在門(mén)口刷卡處安裝讀卡器，在柜員機(jī)上部安裝了具備攝像功能的MP4。當(dāng)日19時(shí)5分，原告王永勝持借記卡在該自助銀行柜員機(jī)取款5000元。湯海仁等遂竊取到了原告借記卡的卡號(hào)、信息及密碼，并據(jù)此復(fù)制兩張假銀行卡。2007年12月3日，湯海仁等三人持其中一張卡到南昌，其余兩人持另一張卡到北京，分別實(shí)施信用卡詐騙犯罪行為。

　　2007年12月6日，王永勝發(fā)現(xiàn)其借記卡內(nèi)存款短少后，即到中行下關(guān)支行打印交易明細(xì)并向鼓樓公安分局報(bào)案。鼓樓公安分局立案后，于2008年1月11日將案外人湯海仁抓獲并于當(dāng)天對(duì)其實(shí)施刑事拘留。2008年5月22日，南京市鼓樓區(qū)檢察院以湯海仁犯信用卡詐騙罪向南京市鼓樓區(qū)人民法院提起公訴。法院經(jīng)審理認(rèn)定，2007年12月4日、5日，湯海仁等人以復(fù)制的銀行卡在南昌、余干等地刷卡消費(fèi)及取款合計(jì)428709.50元。據(jù)此，南京市鼓樓區(qū)人民法院于2008年6月5日作出（2008）鼓刑初字第241號(hào)刑事判決書(shū)，判決湯海仁犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金人民幣100000元。該刑事判決已發(fā)生法律效力。

　　此外，中行河西支行提供的查詢明細(xì)顯示：卡號(hào)為6013821200011990595的借記卡于2007年12月3日在中行江寧大市口支行柜面被取款50000元，于當(dāng)日19時(shí)58分在中行光華路自助銀行柜員機(jī)被取款5000元。原告王永勝認(rèn)可該兩次取款均系其本人支取。南京市鼓樓區(qū)人民法院依法調(diào)取的2007年12月22日中行北京天緣公寓支行提供的交易明細(xì)顯示：卡號(hào)為6013821200011990595的借記卡于2007年12月3日22時(shí)22分9秒至2007年12月4日0時(shí)33分53秒期間在該支行所管理的自助銀行柜員機(jī)上14次取款35000元，發(fā)生異地取款手續(xù)費(fèi)140元。上述14筆交易所涉35140元在（2008）鼓刑初字第241號(hào)刑事判決書(shū)中未被確認(rèn)為案外人湯海仁的犯罪金額。

　　2008年1月24日，原告王永勝與中行下關(guān)支行簽訂一份協(xié)議，約定：中行下關(guān)支行先借給原告232000元幫助原告解決發(fā)放民工工資的問(wèn)題，如原告對(duì)中行下關(guān)支行提起民事訴訟且法院判決中行下關(guān)支行對(duì)原告賠償，則中行下關(guān)支行有權(quán)以協(xié)議項(xiàng)下對(duì)原告的債權(quán)進(jìn)行抵償。協(xié)議簽訂當(dāng)日，中行下關(guān)支行即支付原告232000元。本案審理中，中行下關(guān)支行出具申請(qǐng)一份，同意其出借給原告的232000元作為被告中行河西支行的出借款在本案中予以抵扣。2008年3月12日，原告以中行下關(guān)支行為被告向南京市下關(guān)區(qū)人民法院提起訴訟，同年4月30日，南京市下關(guān)區(qū)人民法院裁定該案中止審理，同年6月5日，南京市鼓樓區(qū)人民法院就信用卡詐騙案作出刑事判決。后原告考慮到訴訟主體資格的問(wèn)題，向南京市下關(guān)區(qū)人民法院撤回起訴，并以中行河西支行為被告向南京市鼓樓區(qū)人民法院提起本案訴訟。

　　南京市鼓樓區(qū)人民法院依法主持了調(diào)解，因意見(jiàn)分歧較大，雙方當(dāng)事人未能達(dá)成調(diào)解合意。

　　本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：犯罪分子通過(guò)在自助銀行網(wǎng)點(diǎn)門(mén)口刷卡處安裝讀卡器、在柜員機(jī)上部安裝攝像裝置的方式，竊取原告王永勝借記卡的卡號(hào)、信息及密碼，復(fù)制假的銀行卡，將借記卡賬戶內(nèi)的錢(qián)款支取、消費(fèi)的事實(shí)發(fā)生后，與原告建立儲(chǔ)蓄存款合同的被告中行河西支行應(yīng)否對(duì)前述被犯罪分子支取及消費(fèi)的款項(xiàng)承擔(dān)支付責(zé)任。

　　裁判理由

　　南京市鼓樓區(qū)人民法院認(rèn)為：原告王永勝在被告中行河西支行辦理了無(wú)存折借記卡，即與中行河西支行建立了儲(chǔ)蓄合同關(guān)系。根據(jù)儲(chǔ)蓄合同的性質(zhì)，中行河西支行負(fù)有按照原告的指示，將存款支付給原告或者原告指定的代理人，并保證原告借記卡內(nèi)存款安全的義務(wù)。《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》（以下簡(jiǎn)稱商業(yè)銀行法）第二十九條第一款規(guī)定：“商業(yè)銀行辦理個(gè)人儲(chǔ)蓄存款業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則。”為存款人保密，保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個(gè)人的侵犯，是商業(yè)銀行的法定義務(wù)。商業(yè)銀行的保密義務(wù)不僅是指銀行對(duì)儲(chǔ)戶已經(jīng)提供的個(gè)人信息保密，也包括為到銀行辦理交易的儲(chǔ)戶提供必要的安全、保密的環(huán)境。商業(yè)銀行設(shè)置自助銀行柜員機(jī)，是一項(xiàng)既能方便儲(chǔ)戶取款，又能提高自身工作效率并增加市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的重要舉措，銀行亦能從中獲取經(jīng)營(yíng)收益。對(duì)自助銀行柜員機(jī)進(jìn)行日常維護(hù)、管理，為在自助銀行柜員機(jī)辦理交易的儲(chǔ)戶提供必要的安全、保密環(huán)境，也是銀行安全、保密義務(wù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，這項(xiàng)義務(wù)應(yīng)當(dāng)由設(shè)置自助銀行柜員機(jī)的銀行承擔(dān)。根據(jù)本案查明的事實(shí)，案外人湯海仁等五人通過(guò)在中行熱河南路支行自助銀行網(wǎng)點(diǎn)門(mén)口刷卡處安裝讀卡器、在柜員機(jī)上部安裝具有攝像功能的MP4的方式，竊取了王永勝借記卡的卡號(hào)、信息及密碼，復(fù)制了假的銀行卡，并從原告借記卡賬戶內(nèi)支取、消費(fèi)428709.50元。上述事實(shí)說(shuō)明，涉案中行熱河南路支行自助銀行柜員機(jī)存在重大安全漏洞。由于具備專業(yè)知識(shí)的銀行工作人員對(duì)自助銀行柜員機(jī)疏于管理、維護(hù)，未能及時(shí)檢查、清理，沒(méi)有及時(shí)發(fā)現(xiàn)、拆除犯罪分子安裝的讀卡器及攝像裝置，致使自助銀行柜員機(jī)反而成了隱藏犯罪分子作案工具的處所，給儲(chǔ)戶造成安全隱患，為犯罪留下可乘之機(jī)。綜上，原告借記卡密碼被犯罪分子所竊取，是銀行未能履行其為儲(chǔ)戶提供必要的安全、保密環(huán)境的義務(wù)所致。

　　被告中行河西支行認(rèn)為，被告與原告王永勝在借記卡管理協(xié)議書(shū)及章程中已經(jīng)約定“持卡人應(yīng)妥善保管密碼，因密碼泄露而造成的風(fēng)險(xiǎn)及損失由持卡人本人承擔(dān)”。本案中，原告借記卡的存款被盜是因原告沒(méi)有妥善保管密碼所致，原告自身具有過(guò)錯(cuò)。因此，涉案借記卡的資金損失應(yīng)由持卡人即原告本人承擔(dān)。對(duì)此法院認(rèn)為，原、被告雙方在借記卡管理協(xié)議書(shū)及章程中的約定，應(yīng)當(dāng)是指在銀行為持卡人提供了必要的安全、保密條件的情況下，完全由于持卡人自己的過(guò)失使借記卡遺失或密碼失密造成的風(fēng)險(xiǎn)及損失，由持卡人本人自行承擔(dān)。而本案中原告借記卡失密，是銀行違反安全保密義務(wù)所致。儲(chǔ)戶大多缺乏專業(yè)知識(shí)，在使用自助柜員機(jī)進(jìn)行交易時(shí)，難以辨別門(mén)禁識(shí)別裝置是否正常，是否安裝了其他不明識(shí)別器，也難以發(fā)現(xiàn)柜員機(jī)上方是否安裝了非法攝像裝置。銀行無(wú)權(quán)單方面增加儲(chǔ)戶的義務(wù)。銀行未對(duì)自助柜員機(jī)進(jìn)行必要的維護(hù)、未能給儲(chǔ)戶提供安全、保密的環(huán)境，導(dǎo)致持卡人借記卡密碼泄漏，并且在借記卡還在儲(chǔ)戶本人手中的情況下，未能準(zhǔn)確識(shí)別被犯罪分子復(fù)制的假卡，最終導(dǎo)致儲(chǔ)戶借記卡賬戶內(nèi)的資金被犯罪分子騙走，又錯(cuò)誤解釋借記卡管理協(xié)議書(shū)及章程約定的含義，主張風(fēng)險(xiǎn)一律由持卡人本人承擔(dān)，沒(méi)有法律依據(jù)，不予支持。

　　被告中行河西支行認(rèn)為，原告王永勝借記卡內(nèi)的資金短少是由于犯罪行為所致，對(duì)犯罪行為給原告造成的資金損失，被告不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)此法院認(rèn)為，首先，信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的，違反信用卡管理法規(guī)，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，騙取數(shù)額較大的財(cái)物的行為。根據(jù)本案查明的事實(shí)，案外人湯海仁等人利用被告未盡保密義務(wù)、對(duì)自助柜員機(jī)疏于管理的安全漏網(wǎng)，竊得原告借記卡的密碼，而后使用復(fù)制的假卡進(jìn)行支取和消費(fèi)。銀行未能準(zhǔn)確地識(shí)別該復(fù)制的假卡，從而將原告借記卡賬戶中的存款錯(cuò)誤地交付給假卡持有人。因此，在真借記卡尚由原告持有的情況下，湯海仁等人的行為并非直接侵害了原告的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而是侵犯了銀行的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。原告與被告建立的儲(chǔ)蓄合同關(guān)系合法有效，雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然存在。被告認(rèn)為原告借記卡內(nèi)的資金短少屬于犯罪行為給原告造成的資金損失，被告不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的主張，沒(méi)有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。其次，商業(yè)銀行法第三十三條規(guī)定：“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息。”該條規(guī)定了商業(yè)銀行的保證支付義務(wù)，被告錯(cuò)誤的將原告借記卡賬戶內(nèi)的存款交付給假卡持有人，未適當(dāng)完成自己的支付義務(wù)，故原告要求中行河西支行支付相應(yīng)存款及相應(yīng)利息的主張合法，應(yīng)予以支持。

　　被告中行河西支行認(rèn)為，南京市鼓樓區(qū)人民法院（2008）鼓刑初字第241號(hào)刑事判決書(shū)中確認(rèn)犯罪金額為428709.50元，對(duì)涉案借記卡賬戶在北京被支取的35140元未予認(rèn)定，該款項(xiàng)不排除原告王永勝自行支取的可能，被告只認(rèn)可刑事判決中所認(rèn)定的犯罪金額。對(duì)此法院認(rèn)為，首先，前述35140元款項(xiàng)在（2008）鼓刑初字第241號(hào)刑事判決書(shū)中未被確認(rèn)為案外人湯海仁的犯罪金額，但并不能證明被告所稱的系原告自行支取的主張。其次，根據(jù)鼓樓公安分局對(duì)案外人湯海仁的詢問(wèn)筆錄，湯海仁等人2007年12月2日晚復(fù)制原告的借記卡后即離開(kāi)南京到江西南昌、余干和北京等地，這說(shuō)明2007年12月3日晚19時(shí)58分在中行南京光華路自助柜員機(jī)從涉案借記卡賬戶中支取的5000元并非湯海仁等人利用復(fù)制的假銀行卡所支取，原告亦認(rèn)可其于2007年12月3日晚19時(shí)58分在光華路自助柜員機(jī)取款5000元的事實(shí)。這一事實(shí)同時(shí)證明2007年12月3日晚8時(shí)左右原告尚在南京市區(qū)。中行北京天緣公寓支行提供的交易明細(xì)所顯示的前述35140元被支取的時(shí)間為2007年12月3日晚22時(shí)22分9秒至2007年12月4日凌晨0時(shí)33分53秒，這個(gè)時(shí)間段離原告在光華路自助柜員機(jī)取款的時(shí)間不足兩個(gè)半小時(shí)。根據(jù)常理推斷，在如此短的時(shí)間內(nèi)，原告不可能從南京到北京取款。因此，中行河西支行不能證明該35140元系按原告的指示予以支取，仍應(yīng)就35140元向王永勝承擔(dān)給付責(zé)任。

　　中行下關(guān)支行基于原告王永勝借記卡內(nèi)存款被犯罪分子所支取及消費(fèi)的事實(shí)，于2008年1月24日出借給原告232000元，現(xiàn)其同意在本案中作為被告中行河西支行的出借款予以抵扣，符合雙方簽訂協(xié)議的真實(shí)意思，中行河西支行與原告在庭審中亦予以認(rèn)可，對(duì)此予以準(zhǔn)許。

　　綜上，原告王永勝借記卡賬戶內(nèi)資金短少系因被告中行河西支行未履行其應(yīng)盡的安全、保密義務(wù)所致，原告要求中行河西支行支付存款及相應(yīng)利息的訴訟請(qǐng)求予以支持，但應(yīng)扣除中行下關(guān)支行已出借的232000元。據(jù)此，南京市鼓樓區(qū)人民法院于2008年11月26日判決：

　　被告中行河西支行于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性支付原告王永勝存款人民幣231849.2元及相應(yīng)利息。

　　一審宣判后，雙方當(dāng)事人在法定期限內(nèi)均未提出上訴，一審判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

　　五、段天國(guó)訴人保南京分公司保險(xiǎn)合同用藥范圍免責(zé)條款無(wú)效糾紛案

　　裁判摘要

　　根據(jù)2002年修訂的《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》第十七條第一款、第十八條的規(guī)定，訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說(shuō)明保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容。保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向投保人明確說(shuō)明；未明確說(shuō)明的，該條款不產(chǎn)生效力。據(jù)此，保險(xiǎn)人有義務(wù)在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)向投保人就責(zé)任免除條款作出明確說(shuō)明，前述義務(wù)是法定義務(wù)，也是特別告知義務(wù)。如果保險(xiǎn)合同當(dāng)事人對(duì)保險(xiǎn)人是否履行該項(xiàng)告知義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)提供其對(duì)有關(guān)免責(zé)條款內(nèi)容作出明確解釋的相關(guān)證據(jù)；否則，該免責(zé)條款不產(chǎn)生效力。

　　基本案情

　　原告：段天國(guó)，男，30歲，漢族，住江蘇省南京市江寧區(qū)橫溪街。

　　被告：中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司南京市分公司，住所地在江蘇省南京市龍?bào)绰贰?/p>

　　負(fù)責(zé)人：婁偉民，該分公司總經(jīng)理。

　　原告段天國(guó)因與被告中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司南京市分公司（以下簡(jiǎn)稱人保南京分公司）發(fā)生保險(xiǎn)合同糾紛，向江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院提起訴訟。

　　原告段天國(guó)訴稱：2008年3月24日，原告與被告人保南京分公司簽訂了第三者責(zé)任保險(xiǎn)合同。2008年9月11日，原告駕駛被保險(xiǎn)車輛在龍銅線上村西段與案外人王大偉駕駛的助力車相撞，造成兩車損壞、王大偉受傷的交通事故。原告要求被告全額支付保險(xiǎn)金，遭到被告無(wú)理拒絕。故請(qǐng)求法院判令被告依據(jù)保險(xiǎn)合同向原告支付保險(xiǎn)金72825.68元。

　　被告人保南京分公司辯稱：（1）根據(jù)涉案保險(xiǎn)合同條款第九條的約定，即使理賠，也應(yīng)扣除20%的免賠率。（2）根據(jù)涉案保險(xiǎn)合同條款第二十五條第二款的約定，對(duì)于傷者的4080.20元的醫(yī)保外用藥費(fèi)用不應(yīng)理賠。

　　江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院一審查明：

　　2008年3月24日，原告段天國(guó)為蘇0141557拖拉機(jī)在被告人保南京分公司處投保了機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)，保險(xiǎn)金額為20萬(wàn)元，保險(xiǎn)期間自2008年3月25日至2009年3月24日，雙方特別約定，保險(xiǎn)車輛車主為段天玲，被保險(xiǎn)人為段天國(guó)。涉案保險(xiǎn)合同第六條第七項(xiàng)第二款約定：“駕駛?cè)笋{駛的被保險(xiǎn)機(jī)動(dòng)車與駕駛證載明的準(zhǔn)駕車型不符的，則不論任何原因造成的對(duì)第三者的損害賠償責(zé)任，保險(xiǎn)人均不負(fù)責(zé)賠償。”第九條第一項(xiàng)約定：“保險(xiǎn)人在依據(jù)本保險(xiǎn)合同約定計(jì)算賠款的基礎(chǔ)上，在保險(xiǎn)單載明的責(zé)任限額內(nèi)，按下列免賠率免賠……負(fù)全部事故責(zé)任的免賠率為20%。”第二十五條第二款約定：“保險(xiǎn)人按照國(guó)家基本醫(yī)療保險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)核定醫(yī)療費(fèi)用的賠償金額。”該保險(xiǎn)投保單的投保人聲明處載明：“保險(xiǎn)人已將投保險(xiǎn)種對(duì)應(yīng)的保險(xiǎn)條款（包括責(zé)任免除部分）向本人作了明確說(shuō)明，本人已充分理解，上述所填寫(xiě)的內(nèi)容均屬實(shí)，同意以此投保單作為訂立保險(xiǎn)合同的依據(jù)。”段天國(guó)在投保人聲明欄簽字確認(rèn)。

　　2008年9月11日，原告段天國(guó)駕駛蘇0141557號(hào)拖拉機(jī)在龍銅線與案外人王大偉駕駛的二輪助力車相撞，造成兩車損壞、王大偉受傷的交通事故。交警部門(mén)認(rèn)定段天國(guó)負(fù)事故全部責(zé)任。王大偉遂向法院起訴，南京市江寧區(qū)人民法院作出（2009）江寧民一初字第480號(hào)民事判決書(shū)、（2009）江寧民一初字第480號(hào)民事裁定書(shū)，判決被告人保南京分公司在段天國(guó)另行投保的交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任限額內(nèi)賠償王大偉111075元，段天國(guó)、段天玲連帶賠償王大偉55923.68元。判決生效后，段天國(guó)向人保南京分公司要求理賠被拒絕。

　　另查明，案外人王大偉傷后搶救醫(yī)療費(fèi)2402.30元未在（2009）江寧民一初字第480號(hào)案中處理，庭審中被告人保南京分公司對(duì)上述搶救費(fèi)用真實(shí)性無(wú)異議。故原告段天國(guó)在該起事故中未獲保險(xiǎn)公司理賠的損失有墊付的醫(yī)療費(fèi)14500元、連帶賠償款55923.68元、搶救醫(yī)療費(fèi)2402.30元，合計(jì)72825.98元。涉案事故發(fā)生時(shí)，段天國(guó)持有的機(jī)動(dòng)車駕駛證為公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)核發(fā)的B型駕照。上述事實(shí)，有保險(xiǎn)單、投保單、醫(yī)療費(fèi)票據(jù)、機(jī)動(dòng)車駕駛證、生效判決書(shū)和裁定書(shū)、當(dāng)事人陳述等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。

　　本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：被告人保南京分公司是否應(yīng)當(dāng)理賠；如果應(yīng)當(dāng)理賠，如何確定理賠數(shù)額。

　　裁判理由

　　江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院一審認(rèn)為：

　　原告段天國(guó)與被告人保南京分公司簽訂的保險(xiǎn)合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。保險(xiǎn)公司在被保險(xiǎn)車輛發(fā)生交通事故時(shí)，應(yīng)按照雙方當(dāng)事人在涉案保險(xiǎn)合同中的約定予以賠償。本案發(fā)生于2008年，應(yīng)當(dāng)適用2002年修訂的《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱《保險(xiǎn)法》）。

　　關(guān)于涉案保險(xiǎn)合同的爭(zhēng)議條款能否理解為“醫(yī)保外用藥不予理賠”的問(wèn)題。涉案保險(xiǎn)合同第二十五條第二款約定：“保險(xiǎn)人按照國(guó)家基本醫(yī)療保險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)核定醫(yī)療費(fèi)用的賠償金額。”對(duì)于該條規(guī)定，原告段天國(guó)與被告人保南京分公司有不同的理解。人保南京分公司認(rèn)為，該條規(guī)定的含義是“醫(yī)保外用藥”不予理賠，段天國(guó)認(rèn)為，該條款中的“國(guó)家基本醫(yī)療保險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)”并無(wú)明確具體的含義，人保南京分公司將其定義為“醫(yī)療用藥的范圍”無(wú)法律依據(jù)。對(duì)此法院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)合同法》第四十一條規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”因此，在涉案保險(xiǎn)合同爭(zhēng)議條款的涵義不明確的情況下，應(yīng)當(dāng)作出不利于人保南京分公司的解釋。

　　即使涉案保險(xiǎn)合同的爭(zhēng)議條款可以被理解為“醫(yī)保外用藥不予理賠”，該條款的效力也應(yīng)當(dāng)結(jié)合保險(xiǎn)合同的相關(guān)法律規(guī)定全面加以分析。從保險(xiǎn)合同的性質(zhì)來(lái)看，保險(xiǎn)合同是最大的誠(chéng)信合同，保險(xiǎn)合同的免責(zé)條款決定著投保人的投保風(fēng)險(xiǎn)和投保根本利益，對(duì)于投保人是否投保具有決定性的影響。根據(jù)《保險(xiǎn)法》第十七條第一款、第十八條的規(guī)定：“保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說(shuō)明保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容。保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向投保人明確說(shuō)明，未明確說(shuō)明的，該條款不產(chǎn)生效力。”據(jù)此，保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)必須向投保人就責(zé)任免除條款作明確說(shuō)明，前述義務(wù)是法定義務(wù)，也是特別告知義務(wù)，這種義務(wù)不僅是指經(jīng)過(guò)專業(yè)培訓(xùn)而具有從事保險(xiǎn)資格的保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)單上提示投保人特別注意，更重要的是要對(duì)有關(guān)免責(zé)條款內(nèi)容作出明確解釋，如合同當(dāng)事人對(duì)保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)合同的免責(zé)條款是否明確說(shuō)明發(fā)生爭(zhēng)議，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)負(fù)有證明責(zé)任，即保險(xiǎn)人還必須提供其對(duì)有關(guān)免責(zé)條款內(nèi)容作出明確解釋的相關(guān)證據(jù)，否則該免責(zé)條款不產(chǎn)生效力。本案中，人保南京分公司為證明已經(jīng)盡到告知義務(wù)而提供的證據(jù)是涉案保險(xiǎn)投保單的投保人聲明以及段天國(guó)的簽名，但該段聲明的內(nèi)容并沒(méi)有對(duì)爭(zhēng)議條款的具體內(nèi)容作出明確的解釋，不能證明人保南京分公司已經(jīng)向段天國(guó)陳述了該條款包含“醫(yī)保外用藥不予理賠”即部分免除保險(xiǎn)人責(zé)任的涵義。因此，即使該條款可以被理解為“醫(yī)保外用藥不予理賠”，也不能發(fā)生相應(yīng)的法律效力。

　　此外，國(guó)家基本醫(yī)療保險(xiǎn)是為補(bǔ)償勞動(dòng)者因疾病風(fēng)險(xiǎn)造成的經(jīng)濟(jì)損失而建立的一項(xiàng)具有福利性的社會(huì)保險(xiǎn)制度，旨在通過(guò)用人單位和個(gè)人繳費(fèi)建立醫(yī)療保險(xiǎn)基金，參保人員患病就診發(fā)生醫(yī)療費(fèi)用后，由醫(yī)療保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以避免或減輕勞動(dòng)者因患病、治療等所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。為了控制醫(yī)療保險(xiǎn)藥品費(fèi)用的支出，國(guó)家基本醫(yī)療保險(xiǎn)限定了藥品的使用范圍。而涉案保險(xiǎn)合同是一份商業(yè)性的保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人收取的保費(fèi)金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國(guó)家基本醫(yī)療保險(xiǎn)，投保人對(duì)于加入保險(xiǎn)的利益期待也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國(guó)家基本醫(yī)療保險(xiǎn)。因此，如果按照被告人保南京分公司“醫(yī)保外用藥”不予理賠的主張對(duì)爭(zhēng)議條款進(jìn)行解釋，就明顯降低了人保南京分公司的風(fēng)險(xiǎn)，減少了人保南京分公司的義務(wù)，限制了原告段天國(guó)的權(quán)利。人保南京分公司按照商業(yè)性保險(xiǎn)收取保費(fèi)，卻按照國(guó)家基本醫(yī)療保險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)理賠，有違誠(chéng)信。

　　綜上，被告人保南京公司根據(jù)涉案保險(xiǎn)合同約定“醫(yī)保外用藥不予理賠”的主張不予支持。原告段天國(guó)未投保“不計(jì)免賠附加險(xiǎn)”，涉案保險(xiǎn)合同約定的保險(xiǎn)條款已明確駕駛?cè)嗽谑鹿手胸?fù)全部事故責(zé)任的免賠率為20%，人保南京分公司辯稱應(yīng)扣除20%免賠部分再予理賠的意見(jiàn)，符合涉案保險(xiǎn)合同的約定，應(yīng)予支持。

　　據(jù)此，南京市江寧區(qū)人民法院于2010年5月19日作出(2010)江寧商初字第5號(hào)民事一審判決：被告人保南京分公司給付原告段天國(guó)保險(xiǎn)理賠款58260.78元。

　　一審宣判后，雙方當(dāng)事人均未在法定期限內(nèi)提起上訴，一審判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

　　六、雅新蘇州公司破產(chǎn)重整案

　　發(fā)布價(jià)值：

　　該案是江蘇法院踐行能動(dòng)司法的典型代表。蘇州市吳中區(qū)人民法院對(duì)瀕臨破產(chǎn)的雅新電子（蘇州）有限公司和雅新線路板（蘇州）有限公司實(shí)施司法破產(chǎn)重整，是新破產(chǎn)法實(shí)施以來(lái)，江蘇首例將破產(chǎn)重整制度成功運(yùn)用于大型非上市外資企業(yè)的案例，也是蘇州市吳中區(qū)人民法院在國(guó)際金融危機(jī)和世界經(jīng)濟(jì)衰退的宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下成功拯救瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的范例。雅新案作為破產(chǎn)企業(yè)“復(fù)活”第一案，實(shí)現(xiàn)了國(guó)內(nèi)企業(yè)重整的多個(gè)突破：首先將重整制度成功運(yùn)用于大型非上市外資企業(yè)；首次引進(jìn)國(guó)際著名會(huì)計(jì)師事務(wù)所作為管理人；首個(gè)沒(méi)有安排債權(quán)人削債的重整案件；首次創(chuàng)設(shè)銀行團(tuán)，所有債權(quán)實(shí)現(xiàn)百分之百清償。該起案件的成功審理在理論界及司法界產(chǎn)生了巨大的反響，受到眾多專家學(xué)者的關(guān)注與研究。

　　當(dāng)事人情況：

　　（2008）吳民破字第0001號(hào)

　　申請(qǐng)人中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行蘇州市吳中支行、中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司蘇州吳中支行、中國(guó)銀行股份有限公司蘇州吳中支行、中國(guó)工商銀行股份有限公司蘇州吳中支行、中國(guó)民生銀行股份有限公司蘇州分行

　　被申請(qǐng)人雅新電子（蘇州）有限公司

　　（2008）吳民破字第0002號(hào)

　　申請(qǐng)人中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行蘇州市吳中支行、中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司蘇州吳中支行、中國(guó)工商銀行股份有限公司蘇州吳中支行

　　被申請(qǐng)人雅新線路板（蘇州）有限公司

　　基本案情：雅新電子（蘇州）有限公司和雅新線路板（蘇州）有限公司（下總稱雅新蘇州公司）分別于2002年4月和2003年 9月在蘇州市注冊(cè)成立，注冊(cè)資本分別為4000萬(wàn)美元和5000萬(wàn)美元。兩公司設(shè)備優(yōu)良，技術(shù)先進(jìn)，市場(chǎng)份額占有率高，是業(yè)內(nèi)的佼佼者。2007年5月，由于臺(tái)灣雅新公司公告其上年度財(cái)務(wù)報(bào)表存在潛在錯(cuò)誤，臺(tái)灣證券交易所停止臺(tái)灣雅新公司股票交易。之后，臺(tái)灣士林法院裁定臺(tái)灣雅新公司破產(chǎn)重整，并限制臺(tái)灣雅新公司、同時(shí)也是雅新蘇州公司的法定代表人離開(kāi)臺(tái)灣。此后，雅新蘇州公司問(wèn)題逐漸顯露，資金鏈斷裂，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)陷入困境，外債高達(dá)24.46億元，瀕臨破產(chǎn)邊緣。吳中法院連續(xù)收到47件以雅新蘇州公司為被告的案件。在企業(yè)重組自救均告失敗后，2008年4月，蘇州多家銀行向吳中法院申請(qǐng)對(duì)雅新蘇州公司進(jìn)行重整。吳中法院隨后通知雅新蘇州公司臨時(shí)負(fù)責(zé)人，其沒(méi)有提出異議。4月29日，吳中法院裁定準(zhǔn)予對(duì)雅新蘇州公司重整，并指定國(guó)際四大會(huì)計(jì)事務(wù)所之一的安永華明會(huì)計(jì)師事務(wù)所上海分所作為重整管理人，管理人隨后接管了雅新蘇州公司。為了以后的重整計(jì)劃草案能夠得以順利實(shí)施，管理人提出對(duì)雅新電子（蘇州）有限公司繼續(xù)生產(chǎn)并恢復(fù)雅新線路板（蘇州）有限公司的生產(chǎn)，吳中法院予以批準(zhǔn)。在蘇州市、區(qū)兩級(jí)政府的協(xié)調(diào)下，各政府職能部門(mén)給予了雅新蘇州公司大力支持，外部環(huán)境逐漸寬松，資金流轉(zhuǎn)情況也有了好轉(zhuǎn)。同時(shí)，管理人與供應(yīng)商的溝通,實(shí)現(xiàn)了對(duì)雅新蘇州公司核心設(shè)備的暫時(shí)解鎖和原材料供應(yīng)。雅新電子（蘇州）有限公司持續(xù)生產(chǎn)，雅新線路板（蘇州）有限公司于2008年5月恢復(fù)生產(chǎn)。

　　2008年6月28日，吳中法院召開(kāi)第一次債權(quán)人會(huì)議，審核確認(rèn)雅新電子（蘇州）有限公司的債務(wù)為12.93億元、雅新線路板（蘇州）有限公司的債務(wù)為11.53億元。同時(shí)，通過(guò)第一次債權(quán)人會(huì)議，使債權(quán)人包括供應(yīng)商和客戶了解到公司面臨的困境以及擺脫困境的走向，重整取得了全體債權(quán)人的理解和支持。重整期間，吳中法院委托江蘇中天資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所有限公司和江蘇仁合資產(chǎn)評(píng)估有限公司對(duì)雅新蘇州公司進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估。評(píng)估報(bào)告顯示，雅新電子（蘇州）有限公司凈資產(chǎn)為-2.197億元，雅新線路板（蘇州）有限公司凈資產(chǎn)為-2.218億元。在法院的監(jiān)督下，管理人安永華明會(huì)計(jì)師事務(wù)所上海分所先后在《華爾街日?qǐng)?bào)（亞洲版）》、《南華早報(bào)》、《中國(guó)日?qǐng)?bào)》等媒體上發(fā)布了引進(jìn)投資者的廣告。先后有花旗國(guó)際亞太企業(yè)創(chuàng)投公司、昌升國(guó)際投資集團(tuán)、美國(guó)億泰證券集團(tuán)、創(chuàng)研科技（香港）有限公司等20多家潛在投資人前來(lái)接洽，但由于對(duì)投入大量資金且一次性償還大部分債務(wù)沒(méi)有達(dá)成一致，這些潛在投資人均放棄了投資。最后，通過(guò)對(duì)投資者實(shí)力與重整方案的評(píng)估，選定悅虎電路有限公司（英文名Tiger Builder Consultant Ltd.）為投資人。該投資人的重整思路是：投入營(yíng)運(yùn)資金，擺脫公司困境，變更公司股權(quán)，整合兩個(gè)公司的資源，形成“線路板生產(chǎn)+電子組裝+實(shí)驗(yàn)室”的經(jīng)營(yíng)模式，切斷雅新蘇州公司與臺(tái)灣雅新公司以及其他關(guān)聯(lián)公司的聯(lián)系，杜絕雅新蘇州公司的資金和利益輸出，并提出了償還所有債權(quán)的清晰的還款計(jì)劃，獲得了管理人的推薦以及主要債權(quán)人的共同接納和支持。

　　2008年10月8日，管理人向吳中法院遞交了雅新電子（蘇州）有限公司和雅新線路板（蘇州）有限公司的《重整計(jì)劃草案》，該草案計(jì)劃：投資人悅虎電路有限公司投入3500元萬(wàn)人民幣，獲得雅新蘇州公司100%股權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)。雅新蘇州公司的法律主體不發(fā)生變化，100%償還經(jīng)法院確認(rèn)的所有債務(wù)，償債方案是：?jiǎn)T工債權(quán)、稅款在2009年4月25日前全額清償；200多家8萬(wàn)元以下的小額債權(quán)在2009年6月25日前全額清償 ；債權(quán)銀行墊付的重整申請(qǐng)費(fèi)用在2009年6月25日前全額清償；非小額普通債權(quán)及優(yōu)先擔(dān)保債權(quán)將從2009年第三季度起至2012年第一季度按比例償還；銀行債權(quán)本金自2012年第二季度起分四年按比例償還，并在2016年第二季度至第四季度通過(guò)融資方式償還銀行貸款余額；銀行債權(quán)中2008年4月29日之前結(jié)欠的貸款利息從2009年第三季度起分三年攤還。

　　2008年11月8日，吳中法院召開(kāi)第二次債權(quán)人會(huì)議，對(duì)管理人提交的雅新蘇州公司《重整計(jì)劃草案》進(jìn)行表決。第二次債權(quán)人會(huì)議分員工債權(quán)、稅務(wù)債權(quán)、擔(dān)保債權(quán)、普通債權(quán)、出資人五個(gè)組對(duì)重整計(jì)劃草案進(jìn)行表決，并由公證員對(duì)重整草案投票表決進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)公證。雅新（蘇州）電子有限公司表決結(jié)果：?jiǎn)T工債權(quán)、稅務(wù)債權(quán)組100%通過(guò)；擔(dān)保債權(quán)組12人出席，11人贊成，表決贊成的債權(quán)人所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的比例為93.21 %；普通債券組248人出席，240人贊成，表決贊成的債權(quán)人所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的比例為81.20 %。雅新線路板（蘇州）有限公司表決結(jié)果：?jiǎn)T工債權(quán)、稅務(wù)債權(quán)組100%通過(guò)，擔(dān)保債權(quán)組11人出席，10人贊成，表決贊成的債權(quán)人所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的比例為98.15%；普通債券組144人出席，137人贊成，表決贊成的債權(quán)人所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的比例為99.29 %。由于雅新蘇州公司的凈資產(chǎn)為負(fù)，原出資人權(quán)益調(diào)整為零，原出資人代表反對(duì)。管理人與原出資人代表進(jìn)行協(xié)商后，再次表決，原出資人代表仍未同意，但重整計(jì)劃符合法律批準(zhǔn)條件，吳中法院為充分保護(hù)所有債權(quán)人和原出資人權(quán)益，又委托評(píng)估機(jī)構(gòu)上海長(zhǎng)信資產(chǎn)評(píng)估有限公司對(duì)原資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告出具專家意見(jiàn)，為批準(zhǔn)計(jì)劃草案作出最終判斷。2008年12月19日，吳中法院作出裁定，批準(zhǔn)通過(guò)了《重整計(jì)劃草案》，并作出公告，雅新蘇州公司的重整程序終止，進(jìn)入重整計(jì)劃執(zhí)行階段。

　　七、鎮(zhèn)江唐老一正齋藥業(yè)有限公司訴吉林一正藥業(yè)集團(tuán)有限公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案

　　裁判摘要

　　在審查具有一定知名度的老字號(hào)企業(yè)依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所規(guī)定的知名商品特有名稱權(quán)和企業(yè)名稱權(quán)，主張禁止同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者使用其注冊(cè)商標(biāo)與企業(yè)名稱時(shí)，需要根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法目的、法律條文及司法解釋的規(guī)定，綜合考量老字號(hào)企業(yè)的歷史沿革以及現(xiàn)有社會(huì)影響力的范圍、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者及其商品知名度的范圍以及其是否具有攀附老字號(hào)企業(yè)現(xiàn)有商譽(yù)的主觀故意等因素予以確定。即使法院在考慮上述因素的基礎(chǔ)上，認(rèn)定同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，但為了更好地保護(hù)老字號(hào)企業(yè)，同時(shí)促進(jìn)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者正當(dāng)權(quán)益的進(jìn)一步發(fā)展，法院也可以要求雙方當(dāng)事人各自誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)，各自規(guī)范使用其商品名稱和商標(biāo)，以防止市場(chǎng)主體的混淆和沖突，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，維護(hù)市場(chǎng)正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)秩序。

　　基本案情

　　原告：鎮(zhèn)江唐老一正齋藥業(yè)有限公司，住所地：江蘇省鎮(zhèn)江市中山東路160號(hào)。

　　法定代表人：唐鎮(zhèn)凱，該公司董事長(zhǎng)。

　　被告：吉林一正藥業(yè)集團(tuán)有限公司，住所地：吉林省四平市英雄大街157號(hào)。

　　法定代表人：于春江，該公司董事長(zhǎng)。

　　被告：一正集團(tuán)吉林省醫(yī)藥科技實(shí)業(yè)有限公司，住所地：吉林省四平市瀝山路1518號(hào)。

　　法定代表人：于春江，該公司董事長(zhǎng)。

　　被告：江蘇大德生藥房連鎖有限公司，住所地：江蘇省揚(yáng)州市渡江南路159號(hào)。

　　法定代表人：張奇，該公司總經(jīng)理。

　　被告：江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮(zhèn)江新概念藥房，住所地：江蘇省鎮(zhèn)江市解放路430號(hào)。

　　負(fù)責(zé)人：姚圣章，片區(qū)經(jīng)理。

　　原告鎮(zhèn)江唐老一正齋藥業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱唐老一正齋公司）因與被告吉林一正藥業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱一正集團(tuán)公司）、一正集團(tuán)吉林省醫(yī)藥科技實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱一正科技公司）、江蘇大德生藥房連鎖有限公司、江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮(zhèn)江新概念藥房發(fā)生不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，向江蘇省鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院提起訴訟。

　　原告唐老一正齋公司訴稱：“唐老一正齋”始創(chuàng)于清康熙初年，其精制的“一正膏”（原名稱萬(wàn)應(yīng)靈膏、益正膏）膏藥有神奇療效，中外馳名，1930年就注冊(cè)了“唐萼樓肖像”商標(biāo)。1992年11月27日，“唐老一正齋”的后人唐鎮(zhèn)凱設(shè)立原告，1994年恢復(fù)注冊(cè)“唐老一正齋”商標(biāo)，生產(chǎn)銷售“一正膏”膏藥。“唐萼樓肖像”商標(biāo)是鎮(zhèn)江市知名商標(biāo)、中華老字號(hào)，唐老一正齋膏藥制作技藝是江蘇省省級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，“唐老一正齋”舊址是鎮(zhèn)江市文物保護(hù)單位。一正集團(tuán)公司、一正科技公司未經(jīng)其同意擅自在公司名稱中使用“一正”字號(hào)，同時(shí)相互許可對(duì)方使用“一正”兩個(gè)漢字及相似的商標(biāo)并在膏藥上使用含有“一正”漢字的名稱，與原告的知名商品名稱“一正膏”混淆，引起了消費(fèi)者的誤認(rèn)，侵犯了注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。江蘇大德生藥房連鎖有限公司、江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮(zhèn)江新概念藥房銷售上述侵權(quán)產(chǎn)品，構(gòu)成共同侵權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。為此，請(qǐng)求法院判令：1、一正集團(tuán)公司和一正科技公司立即停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，同時(shí)在報(bào)紙上公開(kāi)賠禮道歉；2、一正集團(tuán)公司、一正科技公司變更公司名稱，禁止使用含有“一正”兩個(gè)漢字的字號(hào)；3、賠償經(jīng)濟(jì)損失10000元（以實(shí)際違法利潤(rùn)為準(zhǔn)）；4、支付為制止侵權(quán)的合理費(fèi)用，包括律師費(fèi)20000元、公證費(fèi)800元、差旅費(fèi)7200元、打字復(fù)印費(fèi)400元，合計(jì)28400元；5、一正集團(tuán)公司、一正科技公司、江蘇大德生藥房連鎖有限公司、江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮(zhèn)江新概念藥房承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

　　被告一正集團(tuán)公司、一正科技公司辯稱：兩公司是在當(dāng)?shù)毓ど滩块T(mén)經(jīng)合法登記取得企業(yè)名稱權(quán)的。“一正”、“一正消”、“一正春”等商標(biāo)是經(jīng)依法注冊(cè)并被核準(zhǔn)使用的。核定使用在商品第5類的膏劑中的第3743982號(hào)的“一正”商標(biāo)已被認(rèn)定為四平市知名商標(biāo)、吉林省著名商標(biāo)和中國(guó)馳名商標(biāo)。因此，屬于合法使用，不構(gòu)成侵權(quán)；原告的“唐萼樓肖像”商標(biāo)與其“一正”漢字商標(biāo)，在文字的字形、讀音、含義、圖形的構(gòu)成、整體結(jié)構(gòu)、立體形狀、顏色組合等均不相似；原告申請(qǐng)出庭的證人證言證實(shí)兩種商品在外包裝、商品的實(shí)體形態(tài)、視覺(jué)上差別很大，不會(huì)產(chǎn)生誤認(rèn)；原告是“中華老字號(hào)”會(huì)員單位，而非“中華老字號(hào)”，不應(yīng)該受到特別保護(hù)。綜上所述，一正集團(tuán)公司、一正科技公司的企業(yè)名稱、特有包裝和商標(biāo)等均沒(méi)有侵犯原告的合法權(quán)利，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

　　被告江蘇大德生藥房連鎖有限公司、江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮(zhèn)江新概念藥房在法定答辯期間未提交書(shū)面答辯狀，也未出庭答辯。

　　鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院一審查明：

　　清朝康熙年間，原告唐老一正齋公司法定代表人的先祖唐守義創(chuàng)設(shè)了“唐一正齋”膏藥店，制作主治跌打損傷等病癥的“奕正膏”，后改稱為“益癥膏”，又稱“萬(wàn)應(yīng)靈膏”，以后又改名“一正膏”。“一正”源于唐氏祖訓(xùn)“一心本一德治病救人，正人先正己一絲不茍”。1922年，“唐一正齋”改名為“唐老一正齋”。“唐老一正齋”及其產(chǎn)品“一正膏”歷史悠久，北方當(dāng)時(shí)就有嫁女將“一正膏”做嫁妝的傳統(tǒng)，影響力曾到達(dá)全國(guó)及東南亞地區(qū)。由于其巨大的影響，為了防止假冒產(chǎn)品的出現(xiàn)，清朝政府特立石碑“奉憲勒石永禁”，以杜絕假冒“一正膏”，該碑被譽(yù)為中國(guó)打假第一碑；1930年，唐守義的第九代傳人將其父唐棣（字萼樓）的頭像注冊(cè)為“一正膏”膏藥的商標(biāo)，以肖像為商標(biāo)在我國(guó)為首創(chuàng)。上個(gè)世紀(jì)50年代至80年代，“一正膏”中斷，改稱“鎮(zhèn)江膏藥”進(jìn)行生產(chǎn)和銷售，在市場(chǎng)上有相當(dāng)?shù)闹取?992年11月27日，唐氏后人唐鎮(zhèn)凱投資設(shè)立原告，注冊(cè)資本為16萬(wàn)美元，主要生產(chǎn)銷售“一正膏”牌膏藥。1994年8月7日，該公司注冊(cè)“唐萼樓肖像”和“唐老一正齋”文字和圖形組合商標(biāo)并被核準(zhǔn)（商標(biāo)注冊(cè)證為第700302號(hào)），核定使用商品為第5類膏藥。目前原告生產(chǎn)的“一正膏”膏藥因歷史原因沒(méi)有藥品批準(zhǔn)文號(hào)并主要通過(guò)坐診配藥和郵購(gòu)銷售，未進(jìn)入藥店銷售。1996年8月“唐老一正齋”加“唐萼樓肖像”圖形和文字組合商標(biāo)獲得鎮(zhèn)江市首屆知名商標(biāo)稱號(hào)，2005年6月原告被中國(guó)商業(yè)聯(lián)合會(huì)下屬的中華老字號(hào)工作委員會(huì)評(píng)為“中華老字號(hào)”會(huì)員單位。2007年3月“一正齋”膏藥制作技藝被江蘇省人民政府列為江蘇省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

　　被告一正集團(tuán)公司設(shè)立于2003年4月23日，注冊(cè)資本人民幣1850萬(wàn)元，主要生產(chǎn)片劑、膏劑、顆粒劑等產(chǎn)品。其下轄三個(gè)子公司：吉林省一正醫(yī)療科技發(fā)展有限公司、一正科技公司、四平市春江醫(yī)療有限公司。被告一正科技公司設(shè)立于2005年11月14日，注冊(cè)資本人民幣800萬(wàn)元，主要生產(chǎn)“一正痛消”膏藥等產(chǎn)品。于春江分別是一正集團(tuán)公司和一正科技公司的法定代表人。一正集團(tuán)公司及其子公司注冊(cè)了“一正”、“一正春”、“一正消”漢字或者漢字圖形組合商標(biāo)，并相互許可使用，現(xiàn)均處于有效存續(xù)期間。其中第3743982號(hào)“一正”商標(biāo)，核定使用商品為第5類的膏劑，分別于2006年7月12日、2007年5月15日被評(píng)為吉林省著名商標(biāo)、四平市知名商標(biāo)，2008年3月5日被國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局評(píng)定為中國(guó)馳名商標(biāo)。“一正痛消”膏藥在國(guó)內(nèi)主要由藥店經(jīng)銷，衛(wèi)生許可證號(hào)為“吉四衛(wèi)健證字[2005]第004號(hào)”，批準(zhǔn)文號(hào)為“吉衛(wèi)健用字[2006]002號(hào)”。被告一正集團(tuán)公司、一正科技公司主要通過(guò)公司開(kāi)辦的網(wǎng)站、央視及部分地方衛(wèi)視對(duì)企業(yè)形象和產(chǎn)品進(jìn)行廣告宣傳并通過(guò)全國(guó)部分藥店銷售。

　　被告一正集團(tuán)公司、一正科技公司認(rèn)為使用“一正”漢字為企業(yè)字號(hào)并注冊(cè)為商標(biāo)源于其宗旨：一心一意做事，堂堂正正做人。

　　被告江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮(zhèn)江新概念藥房是被告江蘇大德生藥房連鎖有限公司的連鎖店。2007年8月9日，原告唐老一正齋公司的委托代理人在被告江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮(zhèn)江新概念藥房購(gòu)得被告一正科技公司生產(chǎn)的“一正痛消”膏藥后以商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由提起訴訟，提出上列訴請(qǐng)。

　　庭審中，經(jīng)過(guò)法庭釋明，原告唐老一正齋公司選擇不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行本案的訴訟，即認(rèn)為被告一正集團(tuán)公司和一正科技公司未經(jīng)其同意擅自使用“一正”作為其企業(yè)字號(hào)和產(chǎn)品商標(biāo)名稱，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，請(qǐng)求判令停止使用并賠償損失。

　　本案一審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：被告一正集團(tuán)公司、一正科技公司在企業(yè)名稱中使用“一正”漢字作為企業(yè)字號(hào)并注冊(cè)為商標(biāo)的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

　　鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院認(rèn)為：

　　原告唐老一正齋公司企業(yè)名稱中的字號(hào)應(yīng)是“唐老一正齋”五個(gè)漢字，經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)登記后其有使用“唐老一正齋”的在先權(quán)利。該漢字組合從文字結(jié)構(gòu)上屬于偏正結(jié)構(gòu)，中心詞為“齋”，“唐老一正”均為修飾，表示所屬及淵源關(guān)系。因此，僅僅“一正”兩個(gè)漢字并不能完全表達(dá)“唐老一正齋”所寓含意義及其企業(yè)名稱以及字號(hào)的顯著性和獨(dú)特性。原告不能因?yàn)樽?cè)其企業(yè)名稱和對(duì)“唐老一正齋”使用在先，即獲得“一正”兩漢字的專用權(quán)而排除他人使用。

　　原告唐老一正齋公司沒(méi)有充分證據(jù)證明“一正膏”膏藥現(xiàn)已與一正集團(tuán)公司和一正科技公司涉案產(chǎn)品所到達(dá)的地域一致，并產(chǎn)生銷售地域的交叉，且在上述地域，原告產(chǎn)品沒(méi)有因?yàn)殇N售時(shí)間、銷售額、銷售對(duì)象、進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，以及作為知名商品受保護(hù)的情況使其具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉，構(gòu)成知名商品，且從雙方產(chǎn)品的銷售渠道來(lái)看，可以推定原告的產(chǎn)品比被告一正集團(tuán)公司和一正科技公司的產(chǎn)品具有更小的地域范圍，由于不進(jìn)入藥店銷售，在藥店銷售時(shí)并沒(méi)有混淆和誤認(rèn)的條件。原告申請(qǐng)出庭的兩位證人也證實(shí)，消費(fèi)者以一般的注意力即不會(huì)混淆、誤認(rèn)兩種藥膏。在上述地域中，在原告的產(chǎn)品沒(méi)有證據(jù)證明構(gòu)成知名商品的前提下，雖然其將“一正”使用在其商品上，但也沒(méi)有因?yàn)樵谙仁褂?ldquo;一正”作為其商品名稱而排除他人使用的法定事由；被告一正集團(tuán)公司和一正科技公司的證據(jù)能夠證明其使用“一正”作為企業(yè)字號(hào)和產(chǎn)品名稱等并非惡意，現(xiàn)也無(wú)證據(jù)證明一正集團(tuán)公司和一正科技公司是借助原告的字號(hào)或者產(chǎn)品名稱所產(chǎn)生的商譽(yù)進(jìn)行惡意登記和攀附，且兩公司都是經(jīng)過(guò)當(dāng)?shù)毓ど虣C(jī)關(guān)合法登記取得企業(yè)名稱使用權(quán)的。因此，認(rèn)定被告一正集團(tuán)公司和一正科技公司擅自使用原告膏藥特有的名稱或使用與其近似的名稱，造成和其膏藥相混淆，使購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)的證據(jù)不足；雖然本案中被告一正科技公司的產(chǎn)品進(jìn)入了鎮(zhèn)江地區(qū)銷售，客觀上與原告產(chǎn)品的銷售區(qū)域出現(xiàn)重合，但現(xiàn)有證據(jù)證明消費(fèi)者對(duì)兩者商品來(lái)源不足以產(chǎn)生混淆，且即使可能存在混淆和誤認(rèn)，原告也只能主張被告一正集團(tuán)公司和一正科技公司通過(guò)附加產(chǎn)品標(biāo)識(shí)用以區(qū)分兩者產(chǎn)品而非請(qǐng)求判令其停止使用“一正”兩個(gè)漢字；原告所獲得的“中華老字號(hào)”會(huì)員單位稱號(hào)并不等同于“中華老字號(hào)”，并不能因此獲得法律的例外保護(hù)。最后，由于原告長(zhǎng)期以來(lái)僅僅通過(guò)坐診配藥和郵購(gòu)，也沒(méi)有提供證據(jù)證明投入了相應(yīng)的人力財(cái)力物力進(jìn)行品牌推廣和宣傳，聽(tīng)任其企業(yè)名稱中以及“一正膏”產(chǎn)品名稱中的“一正”顯著性弱化，相反被告一正集團(tuán)公司和一正科技公司投入了相當(dāng)資金進(jìn)行宣傳，使“一正”、“一正藥業(yè)”和“一正集團(tuán)”等名稱的顯著性逐漸增強(qiáng)，如支持原告的請(qǐng)求，有悖于公平原則。

　　據(jù)此，鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百二十八條、第一百三十條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，于2008年11月20日判決如下：

　　駁回原告唐老一正齋公司的訴訟請(qǐng)求。

　　本案案件受理費(fèi)2200元，由原告唐老一正齋公司負(fù)擔(dān)。

　　唐老一正齋公司不服一審判決，向江蘇省高級(jí)人民法院提起上訴。主要理由是：作為老字號(hào)商品，“一正膏”是否為知名商品不應(yīng)該僅僅依靠廣告宣傳投入來(lái)認(rèn)定，多年來(lái)，“一正膏”是靠著產(chǎn)品的真材實(shí)料、功效顯著而在消費(fèi)者中享有良好的口碑，其歷史悠久，馳名中外，符合知名商品的條件。“一正”作為“一正膏”的特有名稱，其對(duì)“一正”享有知名商品特有名稱權(quán)。被上訴人一正集團(tuán)公司和一正科技公司擅自使用“一正”作為商品名稱與企業(yè)字號(hào)，易使相關(guān)公眾對(duì)兩者的商品來(lái)源和生產(chǎn)者產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，請(qǐng)求撤銷一審判決，依法改判。

　　被上訴人一正集團(tuán)公司和一正科技公司辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

　　被上訴人江蘇大德生藥房連鎖有限公司、江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮(zhèn)江新概念藥房未到庭，也未答辯。

　　江蘇省高級(jí)人民法院經(jīng)二審，確認(rèn)了一審查明的事實(shí)。

　　二審另查明：

　　1、康熙五十四年，唐守義取店名為“奕爭(zhēng)齋”，后于雍正元年改名為“一正齋”。1956年，“唐老一正齋”實(shí)行公私合營(yíng)后并入鎮(zhèn)江中藥廠。

　　2、上訴人唐老一正齋公司二審稱：每張“一正膏”膏藥為240元，可以反復(fù)貼用；被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司二審稱：“一正痛消”貼膏1盒18元，共10貼，可以貼10天。

　　3、2008年7月2日，上訴人唐老一正齋公司向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商評(píng)委）申請(qǐng)撤銷被上訴人一正集團(tuán)公司注冊(cè)的“一正”、“一正消”、“一正春”商標(biāo)，商評(píng)委均裁定維持了一正集團(tuán)公司的“一正”、“一正消”、“一正春”商標(biāo)。唐老一正齋公司不服商評(píng)委維持“一正”與“一正消”商標(biāo)的決定，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟，該院均判決維持上述審查決定。唐老一正齋公司不服，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴，該院判決駁回唐老一正齋公司的上訴，維持一審判決。

　　本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1、被上訴人一正集團(tuán)公司和一正科技公司的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；2、如果被上訴人一正集團(tuán)公司和一正科技公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

　　江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為：

　　一、被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊(cè)使用“一正”商標(biāo)的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為

　　自“唐老一正齋”于清朝康熙年間始建，“一正膏”當(dāng)時(shí)便因療效顯著而行銷海內(nèi)外，清朝政府為了杜絕假冒“一正膏”，還特地立石碑“奉憲勒石永禁”。時(shí)至今日，上訴人唐老一正齋公司及其“一正膏”在相關(guān)消費(fèi)者中仍具有一定的知名度：“一正膏”上的“唐萼樓”商標(biāo)獲得了鎮(zhèn)江市首屆知名商標(biāo)的稱號(hào)；“唐老一正齋膏藥制作技藝”被江蘇省人民政府評(píng)為第一批江蘇省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；唐老一正齋公司亦被評(píng)為“中華老字號(hào)”會(huì)員單位，并榮獲“中國(guó)改革開(kāi)放三十年 中華老字號(hào)傳承創(chuàng)新優(yōu)秀企業(yè)”的榮譽(yù)，因此，“一正膏”享有的歷史商譽(yù)及所具有的一定知名度應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ǎ⑶覒?yīng)當(dāng)獲得一定程度的保護(hù)。

　　本案中，上訴人唐老一正齋公司系以其對(duì)“一正”享有反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的知名商品特有名稱權(quán)請(qǐng)求獲得保護(hù)。對(duì)于老字號(hào)商品來(lái)說(shuō)，其是否可以獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法及相關(guān)司法解釋所規(guī)定的知名商品的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合老字號(hào)的歷史商譽(yù)等因素予以綜合考量，而不能僅僅考慮廣告宣傳投入等因素。但就本案而言，上訴人能否以此為由，主張禁止被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊(cè)使用其馳名商標(biāo)“一正”，則需要根據(jù)本案查明的事實(shí)，結(jié)合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法目的、法律條文及司法解釋的規(guī)定予以綜合考量。法院認(rèn)為，上訴人唐老一正齋公司目前提供的現(xiàn)有證據(jù)所認(rèn)定的“一正膏”的知名度，尚不足以支持其運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)禁止被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊(cè)使用其馳名商標(biāo)“一正”的主張。

　　首先，“一正膏”的歷史商譽(yù)因其曾更名生產(chǎn)等因素而中斷多年。上訴人唐老一正齋公司的前身創(chuàng)設(shè)于清朝康熙年間，其生產(chǎn)的“一正膏”因療效顯著而行銷海內(nèi)外。但是，相關(guān)歷史文獻(xiàn)也記載，上世紀(jì)五十年代，“唐老一正齋”實(shí)行公私合營(yíng)后并入鎮(zhèn)江中藥廠，“一正膏”在削減配方的基礎(chǔ)上也改稱“鎮(zhèn)江膏藥”，直到1992年唐氏的后人才重新繼承祖業(yè)，恢復(fù)成立了唐老一正齋公司。因此，由于上訴人的前身曾經(jīng)變更為其他主體，原純正的“一正膏”也曾經(jīng)中斷生產(chǎn)，而改稱“鎮(zhèn)江膏藥”，故“唐老一正齋”與“一正膏”自清朝起即累積的歷史商譽(yù)已經(jīng)中斷了近四十年，從而使得知曉“唐老一正齋”與“一正膏”歷史商譽(yù)的人群主要為在江蘇鎮(zhèn)江等地區(qū)了解一定歷史的相關(guān)公眾。

　　其次，“一正膏”因其生產(chǎn)和銷售模式的特殊性而限制了其現(xiàn)有社會(huì)影響力的擴(kuò)展。由于資金限制等諸多因素，目前上訴人生產(chǎn)的“一正膏”并沒(méi)有獲得藥品批準(zhǔn)文號(hào)，故該商品至今還無(wú)法進(jìn)入藥店進(jìn)行銷售，而只能采用坐堂問(wèn)診、郵寄銷售等具有局限性的銷售模式，該種特殊的銷售渠道使得知曉“一正膏”商品的人群范圍相對(duì)有限；同時(shí)，由于“一正膏”在藥材的原料選擇及生產(chǎn)工序方面均有嚴(yán)格的要求，因此目前“一正膏”尚無(wú)法進(jìn)行規(guī)模化生產(chǎn)，其生產(chǎn)量有限，這也一定程度上影響了“一正膏”的對(duì)外銷售規(guī)模和銷售額，上述因素均使得“一正膏”現(xiàn)有的社會(huì)影響力相對(duì)有限。盡管上訴人獲得的“中華老字號(hào)會(huì)員單位”等相關(guān)榮譽(yù)，以及有關(guān)書(shū)籍對(duì)“唐老一正齋”與“一正膏”的介紹均顯示出“唐老一正齋”與“一正膏”歷史悠久，但判斷“一正膏”能否在本案中獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)，其歷史傳承是否悠久僅是參考因素之一。

　　再次，被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊(cè)使用“一正”商標(biāo)的行為并不違反法律規(guī)定和商業(yè)道德，不影響正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是確立和維護(hù)有序、公平競(jìng)爭(zhēng)的法律，其立法目的在于在防止混淆商品出處、禁止惡意攀附的基礎(chǔ)上，維護(hù)商業(yè)道德和正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)秩序。而在本案中，被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊(cè)使用在膏劑類商品上的“一正”商標(biāo)經(jīng)過(guò)多年廣泛使用，已為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)，且在2008年被評(píng)定為馳名商標(biāo)，在全國(guó)市場(chǎng)上具有較高的知名度。而上訴人并沒(méi)有提供證據(jù)證明被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司在注冊(cè)使用“一正”商標(biāo)時(shí)，攀附了其現(xiàn)有的商譽(yù)；同時(shí)，盡管被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司生產(chǎn)的“一正痛消”等產(chǎn)品與“一正膏”均適用于筋骨酸痛等病癥，但“一正痛消”膏藥等產(chǎn)品因具有批準(zhǔn)文號(hào)而主要由藥店經(jīng)銷，每貼“一正痛消”為1.8元，其使用時(shí)間為24小時(shí)左右，不可反復(fù)貼用，而“一正膏”尚無(wú)法進(jìn)入藥店銷售，每貼膏藥240元，可以反復(fù)貼用，且兩類產(chǎn)品的外觀也不相同，故由于“一正痛消”膏藥等產(chǎn)品與“一正膏”的外觀、使用方法、銷售價(jià)格、銷售渠道完全不同，使得知曉“一正膏”的特定人群能夠?qū)烧邊^(qū)分開(kāi)來(lái)，不會(huì)產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。因此，被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊(cè)使用“一正”商標(biāo)的行為并沒(méi)有攀附上訴人的現(xiàn)有商譽(yù)，且不會(huì)造成商品來(lái)源的混淆，并不違反法律規(guī)定和商業(yè)道德，不影響正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)。

　　二、被上訴人一正集團(tuán)公司與一正科技公司使用“一正”作為其企業(yè)字號(hào)的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為

　　本案中，上訴人唐老一正齋公司主張以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的企業(yè)名稱權(quán)獲得保護(hù)。上訴人和被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司均是經(jīng)過(guò)當(dāng)?shù)毓ど滩块T(mén)核準(zhǔn)登記而取得企業(yè)名稱權(quán)，當(dāng)雙方當(dāng)事人因企業(yè)名稱權(quán)的使用發(fā)生權(quán)利沖突后，上訴人能否以其享有反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所規(guī)定的企業(yè)名稱權(quán)為由，主張禁止被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司使用“一正”字號(hào)，則同樣需要根據(jù)本案查明的事實(shí)，結(jié)合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法目的、法律條文及司法解釋等規(guī)定予以綜合考量。

　　首先，按照我國(guó)企業(yè)名稱登記管理的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)名稱一般由行政區(qū)劃、字號(hào)、行業(yè)和組織形式組成，其中字號(hào)是企業(yè)名稱中的核心要素。上訴人企業(yè)名稱中的字號(hào)應(yīng)當(dāng)為“唐老一正齋”，故從嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，其與被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司的字號(hào)“一正”并不相同；其次，即使“一正”可以視為上訴人字號(hào)中的核心部分，但上訴人目前的知名度，尚不足以支持其運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)禁止被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司依法使用其“一正”字號(hào)；再次，上訴人并沒(méi)有提供證據(jù)證明被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司在注冊(cè)登記“一正”字號(hào)時(shí)，攀附了其現(xiàn)有商譽(yù)，且造成了市場(chǎng)混淆。基于以上考慮，法院認(rèn)為，如果認(rèn)定被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司使用字號(hào)“一正”二字就構(gòu)成對(duì)上訴人的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，將導(dǎo)致對(duì)上訴人字號(hào)的擴(kuò)大保護(hù)，對(duì)合法使用其字號(hào)的被上訴人一正集團(tuán)公司和一正科技公司不公平。

　　綜上所述，被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。被上訴人江蘇大德生藥房連鎖有限公司、江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮(zhèn)江新概念藥房合法銷售“一正痛消”膏藥等產(chǎn)品，亦不構(gòu)成侵權(quán)。

　　需要同時(shí)指出的是，“一正膏”與“唐老一正齋”所承載及體現(xiàn)的深厚地域文化特征和鮮明中華文化傳統(tǒng)，即使在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下，仍然應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦膭?lì)和發(fā)揚(yáng)光大。因此，本著“尊重歷史、照顧現(xiàn)實(shí)”的原則，鑒于被上訴人一正集團(tuán)公司、一正科技公司生產(chǎn)的“一正痛消”膏藥等產(chǎn)品已經(jīng)銷售至鎮(zhèn)江地區(qū)，為了更好地保護(hù)“唐老一正齋”老字號(hào)的無(wú)形資產(chǎn)，傳承其獨(dú)特的產(chǎn)品與工藝，繼承其所蘊(yùn)含的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，同時(shí)也促進(jìn)“一正”馳名商標(biāo)的進(jìn)一步發(fā)展，防止市場(chǎng)主體的混淆和沖突，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)各自誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)，各自規(guī)范使用其商品名稱和商標(biāo)，必要時(shí)可以附加標(biāo)識(shí)加以區(qū)別，以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，維護(hù)市場(chǎng)正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序。

　　據(jù)此，江蘇省高級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，于2011年5月25日判決作出（2009）蘇民三終字第091號(hào)終審判決：駁回上訴，維持原判決。

　　八、葉兆言訴北京大學(xué)出版社、陳彤、南京先鋒圖書(shū)公司改編作品侵犯原著著作權(quán)糾紛案

　　裁判摘要

　　改編權(quán)是《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》賦予著作權(quán)人的一項(xiàng)重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，著作權(quán)人既可以自己行使改編權(quán)，也可以通過(guò)授權(quán)或約定的形式許可他人行使改編權(quán)，并依照約定或法律規(guī)定獲得報(bào)酬。著作權(quán)人利用著作權(quán)許可使用合同實(shí)現(xiàn)其版權(quán)的流轉(zhuǎn)，可以對(duì)許可使用的權(quán)利種類、具體權(quán)項(xiàng)、地域范圍、使用期限等內(nèi)容附設(shè)條件，只要不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，不損害他人或社會(huì)公共利益。凡著作權(quán)人沒(méi)有明示的許可方式、許可范圍都視為著作權(quán)人保留，被許可人獲得的許可使用權(quán)只限于合同明文約定的使用范圍和使用方式。被許可人應(yīng)當(dāng)審查許可使用合同授權(quán)的具體范圍和行使方式，超出合同明示授權(quán)范圍和方式的使用行為，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。出版機(jī)構(gòu)出版改編作品，應(yīng)當(dāng)征得改編作品著作權(quán)人和原作品著作權(quán)人的許可并支付報(bào)酬。

　　基本案情

　　原告：葉兆言，男，53歲，住江蘇省南京市鼓樓區(qū)碧樹(shù)園。

　　被告：陳彤，女，42歲，住北京市宣武區(qū)白廣路。

　　被告：北京大學(xué)出版社，住所地在北京市海淀區(qū)成府路。

　　被告：南京先鋒圖書(shū)文化傳播有限責(zé)任公司，住所地在江蘇省南京市鼓樓區(qū)草場(chǎng)門(mén)大街。

　　原告葉兆言因與被告陳彤、北京大學(xué)出版社（以下簡(jiǎn)稱北大出版社）、南京先鋒圖書(shū)文化傳播有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱先鋒書(shū)店）侵犯著作權(quán)糾紛一案，向南京市鼓樓區(qū)人民法院提起訴訟。

　　原告葉兆言訴稱：2006年，我將中篇小說(shuō)《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》的電視劇版權(quán)轉(zhuǎn)讓給玫瑰影視公司，但并未許可玫瑰影視公司或其聘請(qǐng)的編劇出版根據(jù)該小說(shuō)改編的文字作品。2008年10月，陳彤未經(jīng)許可，將我的同名小說(shuō)改編并許可北大出版社出版陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》，先鋒書(shū)店銷售了陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》，三被告的行為侵犯了我的著作權(quán)。為此，葉兆言于2008年12月2日訴至法院，請(qǐng)求判令三被告立即停止侵權(quán)行為，消除影響，賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟(jì)損失970200元以及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支30611.6元。

　　被告陳彤辯稱：葉兆言已將其作品的電視拍攝權(quán)許可給了玫瑰影視公司，我受玫瑰影視公司的委托改編創(chuàng)作了《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》電視劇本，我改編并許可北大出版社出版陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》，已經(jīng)葉兆言合法授權(quán)許可，并不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

　　被告北大出版社辯稱：我社以為陳彤已獲得出版陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》的必要授權(quán)，不存在侵權(quán)的故意；我社收到葉兆言的律師函后，立即停止陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》的發(fā)行和媒體連載，并在我社網(wǎng)站上向葉兆言賠禮道歉、消除影響；葉兆言并未舉證證明其遭受的損失，我社以4折至6折批售陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》，扣除成本后，并無(wú)獲利。

　　被告先鋒書(shū)店辯稱：我店銷售陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》有合法來(lái)源，并未侵犯葉兆言的著作權(quán)。

　　南京市鼓樓區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：

　　葉兆言創(chuàng)作的中篇小說(shuō)《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》獲得《小說(shuō)月報(bào)》第十屆百花獎(jiǎng)。2006年7月，葉兆言與玫瑰影視公司簽訂《著作權(quán)使用許可合同》約定，將該中篇小說(shuō)的電視改編拍攝權(quán)許可給玫瑰影視公司，但“不承諾乙方（玫瑰影視公司）或乙方聘請(qǐng)的編劇以含電視小說(shuō)和電視劇本在內(nèi)的任何文字形式出版根據(jù)小說(shuō)《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》改編的文字作品”。2006年9月，陳彤與玫瑰影視公司簽訂的編劇合同約定，玫瑰影視公司享有《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》的電視劇版權(quán)以及與電視有關(guān)的一切音像制品版權(quán)，陳彤享有電視劇本版權(quán)及文字版權(quán)。2007年10月，深廣傳媒公司受讓了玫瑰影視公司的《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》電視改編拍攝權(quán)等相關(guān)權(quán)益。2008年5月，陳彤許可北大出版社出版陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》，北大出版社按照“圖書(shū)定價(jià)×12%版稅率×銷售數(shù)”的標(biāo)準(zhǔn)支付版稅。2008年9月，北大出版社將陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》的封面設(shè)計(jì)通過(guò)電子郵件發(fā)給陳彤，該封面設(shè)計(jì)上有“由葉兆言獲獎(jiǎng)作品改編”字樣。2008年10月，陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》、與電視劇《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》同步面市，該書(shū)版權(quán)頁(yè)上載明：“馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)/陳彤（春日遲遲）著文學(xué)劇本-中國(guó)-當(dāng)代”，而無(wú)“由葉兆言獲獎(jiǎng)作品改編”字樣，該書(shū)封底有“上架建議  暢銷小說(shuō)（或電視小說(shuō)）”字樣。該書(shū)定價(jià)29.80元，兩次印刷共計(jì)43000冊(cè)，第2次印刷時(shí)增加了一篇陳彤的《后記》，說(shuō)明改編自葉兆言同名小說(shuō)等情況。

　　2008年10月25日，葉兆言在先鋒書(shū)店購(gòu)得陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》一本，遂致函北大出版社要求停止侵權(quán)行為。北大出版社收到該函后，要求相關(guān)書(shū)店停止銷售被控侵權(quán)小說(shuō)，并在其網(wǎng)站上刊登《致葉兆言先生的道歉聲明》。

　　北大出版社銷售給江蘇省新華書(shū)店、先鋒書(shū)店的折扣分別為6折和6.5折，各方當(dāng)事人確認(rèn)一審期間北大出版社庫(kù)存2854冊(cè)。

　　葉兆言為制止被控侵權(quán)行為支付律師費(fèi)等合理費(fèi)用30611.6元。

　　南京市鼓樓區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：

　　葉兆言對(duì)其獲獎(jiǎng)中篇小說(shuō)《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》享有著作權(quán)，該權(quán)利受法律保護(hù)，陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》屬于葉兆言同名小說(shuō)的改編作品。陳彤據(jù)編劇合同有權(quán)將葉兆言同名小說(shuō)改編成《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》電視劇本，但根據(jù)葉兆言在《著作權(quán)使用許可合同書(shū)》的限制條款，陳彤不具有許可出版陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》的權(quán)利；北大出版社出版改編作品，未征得原作品著作權(quán)人和改編作品著作權(quán)人的雙重許可。陳彤和北大出版社的行為共同造成了對(duì)葉兆言著作權(quán)的侵害，先鋒書(shū)店銷售陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》的行為，亦構(gòu)成對(duì)葉兆言著作權(quán)的侵權(quán)，均應(yīng)當(dāng)立即停止侵權(quán)行為；陳彤和北大出版社應(yīng)當(dāng)在國(guó)家級(jí)報(bào)刊上向葉兆言賠禮道歉、消除影響；陳彤按其稿酬標(biāo)準(zhǔn)賠償葉兆言經(jīng)濟(jì)損失143562元；北大出版社按其侵權(quán)故意、侵權(quán)獲利等因素賠償葉兆言經(jīng)濟(jì)損失400000元。

　　綜上，南京市鼓樓區(qū)人民法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十條第一款第（二）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)、第（十二）項(xiàng)、第（十四）項(xiàng)，第四十六條第（六）項(xiàng)，第四十七條第（一）項(xiàng)、第四十八條，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十條、第二十四條、第二十五條、第二十六條之規(guī)定，于2009年12月28日作出（2008）鼓知民初字第69號(hào)民事判決：陳彤、北大出版社以及先鋒書(shū)店立即停止對(duì)葉兆言就其小說(shuō)《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》享有的著作權(quán)的侵權(quán)行為；陳彤和北大出版社在國(guó)家級(jí)報(bào)刊上刊登聲明，向葉兆言賠禮道歉、消除影響；陳彤賠償葉兆言經(jīng)濟(jì)損失143562元，北大出版社賠償葉兆言經(jīng)濟(jì)損失400000元，陳彤和北大出版社共同支付葉兆言為制止侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用30611.6元；駁回葉兆言的其他訴訟請(qǐng)求。案件訴訟費(fèi)13805元，由葉兆言負(fù)擔(dān)3805元，由陳彤和北大出版社共同負(fù)擔(dān)10000元。

　　陳彤、北大出版社不服一審判決，向江蘇省南京市中級(jí)人民法院提起上訴，要求撤銷一審判決，依法改判。

　　陳彤的主要上訴理由為：第一，陳彤創(chuàng)作及授權(quán)出版的陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》為文學(xué)劇本，而非電視小說(shuō)；第二，陳彤改編并許可北大出版社出版陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》，已經(jīng)葉兆言合法授權(quán)許可；第三，陳彤作為改編作品著作權(quán)人享有獨(dú)立完整的著作權(quán)，陳彤行使改編作品許可使用權(quán)并未侵害葉兆言的著作權(quán)；第四，陳彤的單方許可行為并不當(dāng)然導(dǎo)致陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》出版；北大出版社遺漏葉兆言署名信息，陳彤并無(wú)過(guò)錯(cuò)，也無(wú)須承擔(dān)共同侵害署名權(quán)的責(zé)任。

　　北大出版社的主要上訴理由為：第一，我社未獲得葉兆言的許可出版了陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》，并遺漏葉兆言的署名，存在審查不嚴(yán)的過(guò)失，但并非故意侵權(quán)；第二，一審法院認(rèn)定被控圖書(shū)的銷售價(jià)格和退貨數(shù)量錯(cuò)誤，判決我社承擔(dān)四十多萬(wàn)元的賠償責(zé)任過(guò)重。

　　葉兆言答辯稱，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回二上訴人的上訴請(qǐng)求。

　　先鋒書(shū)店陳述稱，我店同意停止銷售陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》。

　　江蘇省南京市中級(jí)人民法院二審另查明：

　　北大出版社向時(shí)代光華公司銷售陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》22671冊(cè)，銷售折扣為4折，本案侵權(quán)訴訟發(fā)生后，時(shí)代光華公司向北大出版社退回陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》5549冊(cè)，吉林省新華書(shū)店等5家書(shū)店分別以5.5折、5.8折、6.5折向北大出版社退回陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》260冊(cè)。本院經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)清點(diǎn)確認(rèn)陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》的庫(kù)存和退貨數(shù)量為7823冊(cè)。

　　二審期間，葉兆言的委托代理人因參加清點(diǎn)陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》庫(kù)存和退貨數(shù)量，支付合理費(fèi)用2627元。

　　裁判理由

　　江蘇省南京市中級(jí)人民法院認(rèn)為：

　　（一）陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》系改編自葉兆言同名小說(shuō)的電視小說(shuō)。

　　雖然陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》的版權(quán)頁(yè)上有“馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)/陳彤（春日遲遲）著文學(xué)劇本-中國(guó)-當(dāng)代”的字樣，但其封底有“上架建議  暢銷小說(shuō)（或電視小說(shuō)）”字樣。陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》一書(shū)是文學(xué)劇本還是小說(shuō)，應(yīng)當(dāng)以其實(shí)際內(nèi)容和表述方式來(lái)判斷，而不能僅以版權(quán)頁(yè)或封底記載的內(nèi)容來(lái)判斷。劇本主要由人物對(duì)話、唱詞和舞臺(tái)指示組成，陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》一書(shū)明顯不符合該特征；陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》在書(shū)名、主要人物姓名、人物關(guān)系、基本情節(jié)等方面均與葉兆言的同名小說(shuō)相同；該書(shū)原封面設(shè)計(jì)方案及后記內(nèi)容說(shuō)明該書(shū)改編自葉兆言的同名小說(shuō)。從其實(shí)際內(nèi)容和表達(dá)方式可以明顯看出陳彤版的《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》并非《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》電視劇本的原貌出版，而是依據(jù)葉兆言的同名小說(shuō)，在《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》電視劇本的基礎(chǔ)上改編而成的電視小說(shuō)。無(wú)論如何，基本故事情節(jié)系為葉兆言著作核心和獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容，陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》的故事梗概與其相同，故陳彤的第一點(diǎn)上訴理由，與本院查明事實(shí)明顯不符，本院不予采信。

　　（二）陳彤改編并許可出版陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》的行為并未獲葉兆言的許可。

　　葉兆言通過(guò)簽訂《著作權(quán)使用許可合同》的方式，在特定期限內(nèi)將《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》小說(shuō)的電視改編、拍攝和經(jīng)營(yíng)權(quán)授予玫瑰影視公司，但特別約定了“甲方不承諾乙方或乙方聘請(qǐng)的編劇以含電視小說(shuō)和電視劇本在內(nèi)的任何文字形式出版根據(jù)小說(shuō)《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》改編的文字作品”的條款，對(duì)玫瑰影視公司獲得的改編權(quán)的具體范圍、行使方式作了限制，玫瑰影視公司明知并接受了該限制條款。該《著作權(quán)使用許可合同》系合同雙方在平等、自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商簽訂，葉兆言對(duì)改編權(quán)附設(shè)的限制性條款，并不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效。盡管陳彤和玫瑰影視公司簽訂的《合同書(shū)》約定電視劇《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》的劇本版權(quán)及文字版權(quán)歸陳彤自然擁有，陳彤和深廣傳媒公司簽訂的《協(xié)議書(shū)》約定陳彤享有劇本著作權(quán)及獨(dú)立署名權(quán)，但由于陳彤對(duì)葉兆言同名小說(shuō)《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》的改編權(quán)及其行使方式源自其與玫瑰影視公司或深廣傳媒公司簽訂的合同，葉兆言對(duì)玫瑰影視公司或深廣傳媒公司改編權(quán)及其行使方式的限制當(dāng)然及于陳彤，陳彤的合同權(quán)利不得超出玫瑰影視公司或深廣傳媒公司獲得的改編權(quán)的范圍。陳彤并未獲得改編并許可出版陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》的授權(quán)，故本院對(duì)陳彤第二點(diǎn)上訴理由也不予采信。

　　（三）陳彤行使改編作品許可使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)征得原著作權(quán)人葉兆言的許可。

　　改編權(quán)是我國(guó)《著作權(quán)法》賦予著作權(quán)人一項(xiàng)重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。改編作者除法律規(guī)定的“合理使用”等情形外，應(yīng)當(dāng)征得原著作權(quán)人的同意，并按規(guī)定或約定支付報(bào)酬。改編作者應(yīng)當(dāng)在原著作權(quán)人授予的改編權(quán)范圍內(nèi)行使改編作品著作權(quán)，并且不得侵犯原作品的著作權(quán)。本案中，陳彤未經(jīng)許可將葉兆言同名小說(shuō)改編成電視小說(shuō)的行為，已經(jīng)侵犯了原作品著作權(quán)人的改編權(quán)，屬于非法改編作品，遑論改編作品著作權(quán)的合法行使。被告玫瑰影視公司對(duì)其授權(quán)亦屬無(wú)權(quán)之授，亦屬非法，其理當(dāng)審查，自亦不得據(jù)為有理。改編作品，系在原作品的基礎(chǔ)上改變作品形式創(chuàng)作出的具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品，改編作者的權(quán)利并非空中樓閣，而是建立在原作者的權(quán)利基礎(chǔ)之上。如果拋開(kāi)原作品的著作權(quán)，片面強(qiáng)調(diào)改編作者自由行使改編作品著作權(quán)，無(wú)異于舍本逐末，故本院對(duì)于陳彤第三點(diǎn)上訴理由亦不予支持。

　　（四）陳彤和北大出版社之間系無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)全部損害后果承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

　　本案中，陳彤超出葉兆言《著作權(quán)使用許可合同》的授權(quán)范圍和行使方式，改編并許可出版陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》，已侵犯了葉兆言的改編權(quán)；北大出版社作為專業(yè)的出版機(jī)構(gòu)，僅取得改編作者陳彤的單方授權(quán)，而未獲得原作品著作權(quán)人葉兆言的許可出版陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》，并遺漏原作品著作權(quán)人葉兆言的署名信息，存在明顯過(guò)錯(cuò)。陳彤和北大出版社各自的行為均違反了我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的法定義務(wù)，兩個(gè)侵害行為的直接結(jié)合，造成同一損害后果的發(fā)生，兩者系無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)行為，故陳彤和北大出版社應(yīng)當(dāng)各自對(duì)包括遺漏署名、支付著作權(quán)費(fèi)用等在內(nèi)的全部損害后果承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。陳彤的第四點(diǎn)上訴理由，片面割裂陳彤和北大出版社各自實(shí)施的侵權(quán)行為之間聯(lián)系，忽視了兩者行為的結(jié)合系葉兆言著作權(quán)受損害的共同原因，故本院對(duì)于陳彤該上訴理由同樣不予支持。

　　（五）北大出版社出版陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》未獲得原作品著作權(quán)人葉兆言的許可，存在明顯過(guò)錯(cuò)。

　　我國(guó)《著作權(quán)法》第三十四條規(guī)定，出版改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產(chǎn)生的作品，應(yīng)當(dāng)取得改編、翻譯、注釋、整理、匯編作品的著作權(quán)人和原作品的著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。本案中，北大出版社通過(guò)關(guān)聯(lián)公司和陳彤簽訂《圖書(shū)出版合同》，取得改編者陳彤的單方授權(quán)；陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》原封面設(shè)計(jì)方案載明有“由葉兆言獲獎(jiǎng)作品改編”字樣，說(shuō)明北大出版社明知陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》系改編作品，原作品著作權(quán)人為葉兆言。既非如此，其亦應(yīng)知。但北大出版社作為專業(yè)的出版機(jī)構(gòu)，其出版陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》未標(biāo)注原作品著作權(quán)人葉兆言的署名，未獲得原作品著作權(quán)人的許可，存在明顯過(guò)錯(cuò)，本院作為確定賠償數(shù)額的考慮因素。

　　（六）北大出版社關(guān)于一審法院認(rèn)定被控圖書(shū)銷售價(jià)格和退貨數(shù)量錯(cuò)誤的上訴理由成立。

　　陳彤版《馬文的戰(zhàn)爭(zhēng)》一書(shū)的印刷量為43000冊(cè)，北大出版社分別以4折、5.5折、5.8折、6折、6.5折等折扣銷售該書(shū)，由于北大出版社未向本院提供該圖書(shū)所有的原始發(fā)貨單和退貨單，致本院無(wú)法查清各折扣對(duì)應(yīng)的銷售數(shù)量；由于北大出版社在訴訟期間擅自銷毀退回圖書(shū)，致本院無(wú)法查清圖書(shū)的銷毀數(shù)量，故本院根據(jù)清點(diǎn)確認(rèn)北大出版社現(xiàn)有庫(kù)存及退貨數(shù)量為7823冊(cè)。由于上述原因，本院無(wú)法準(zhǔn)確計(jì)算被控侵權(quán)人的違法獲利，且該原因系被告行為所致。故本院綜合考慮葉兆言作品所獲獎(jiǎng)項(xiàng)、陳彤和北大出版社各自的侵權(quán)情節(jié)、過(guò)錯(cuò)程度、獲利可能性等因素確定陳彤和北大出版社各自承擔(dān)的賠償數(shù)額和合理費(fèi)用。

　　綜上，根據(jù)二審查明的案件事實(shí)，江蘇省南京市中級(jí)人民法院對(duì)于陳彤、北大出版社承擔(dān)的賠償數(shù)額和合理費(fèi)用予以變更。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，江蘇省南京市中級(jí)人民法院于2010年10月10日作出（2010）寧知民終字第8號(hào)民事判決：

　　一、維持南京市鼓樓區(qū)人民法院（2008）鼓知民初字第69號(hào)民事判決第一、二、四項(xiàng)；

　　二、撤銷南京市鼓樓區(qū)人民法院（2008）鼓知民初字第69號(hào)民事判決第三項(xiàng)；

　　三、自本判決生效之日起15日內(nèi)，陳彤向葉兆言賠償經(jīng)濟(jì)損失100000元和合理費(fèi)用13238.6元，北大出版社向葉兆言賠償經(jīng)濟(jì)損失200000元和合理費(fèi)用20000元。一審案件受理費(fèi)13805元，由葉兆言負(fù)擔(dān)3805元，由陳彤和北大出版社各負(fù)擔(dān)5000元；二審案件受理費(fèi)13805元，由葉兆言負(fù)擔(dān)3805元，由陳彤和北大出版社各負(fù)擔(dān)5000元。

　　本判決為終審判決。

　　九、潘玉梅、陳寧受賄案

　　裁判要點(diǎn)

　　1.國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤(rùn)”，沒(méi)有實(shí)際出資和參與經(jīng)營(yíng)管理的，以受賄論處。

　　2.國(guó)家工作人員明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實(shí)際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認(rèn)定。

　　3.國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買(mǎi)房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。

　　4.國(guó)家工作人員收受財(cái)物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認(rèn)定受賄罪。

　　基本案情

　　2003年8、9月間，被告人潘玉梅、陳寧分別利用擔(dān)任江蘇省南京市棲霞區(qū)邁皋橋街道工委書(shū)記、邁皋橋辦事處主任的職務(wù)便利，為南京某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司總經(jīng)理陳某在邁皋橋創(chuàng)業(yè)園區(qū)低價(jià)獲取100畝土地等提供幫助，并于9月3日分別以其親屬名義與陳某共同注冊(cè)成立南京多賀工貿(mào)有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱多賀公司），以“開(kāi)發(fā)”上述土地。潘玉梅、陳寧既未實(shí)際出資，也未參與該公司經(jīng)營(yíng)管理。2004年6月，陳某以多賀公司的名義將該公司及其土地轉(zhuǎn)讓給南京某體育用品有限公司，潘玉梅、陳寧以參與利潤(rùn)分配名義，分別收受陳某給予的480萬(wàn)元。2007年3月，陳寧因潘玉梅被調(diào)查，在美國(guó)出差期間安排其駕駛員退給陳某80萬(wàn)元。案發(fā)后，潘玉梅、陳寧所得贓款及贓款收益均被依法追繳。

　　2004年2月至10月，被告人潘玉梅、陳寧分別利用擔(dān)任邁皋橋街道工委書(shū)記、邁皋橋辦事處主任的職務(wù)之便，為南京某置業(yè)發(fā)展有限公司在邁皋橋創(chuàng)業(yè)園購(gòu)買(mǎi)土地提供幫助，并先后4次各收受該公司總經(jīng)理吳某某給予的50萬(wàn)元。

　　2004年上半年，被告人潘玉梅利用擔(dān)任邁皋橋街道工委書(shū)記的職務(wù)便利，為南京某發(fā)展有限公司受讓金橋大廈項(xiàng)目減免100萬(wàn)元費(fèi)用提供幫助，并在購(gòu)買(mǎi)對(duì)方開(kāi)發(fā)的一處房產(chǎn)時(shí)接受該公司總經(jīng)理許某某為其支付的房屋差價(jià)款和相關(guān)稅費(fèi)61萬(wàn)余元（房?jī)r(jià)含稅費(fèi)121.0817萬(wàn)元，潘支付60萬(wàn)元）。2006年4月，潘玉梅因檢察機(jī)關(guān)從許某某的公司賬上已掌握其購(gòu)房?jī)H支付部分款項(xiàng)的情況而補(bǔ)還給許某某55萬(wàn)元。

　　此外，2000年春節(jié)前至2006年12月，被告人潘玉梅利用職務(wù)便利，先后收受邁皋橋辦事處一黨支部書(shū)記兼南京某商貿(mào)有限責(zé)任公司總經(jīng)理高某某人民幣201萬(wàn)元和美元49萬(wàn)元、浙江某房地產(chǎn)集團(tuán)南京置業(yè)有限公司范某某美元1萬(wàn)元。2002年至2005年間，被告人陳寧利用職務(wù)便利，先后收受邁皋橋辦事處一黨支部書(shū)記高某某21萬(wàn)元、邁皋橋辦事處副主任劉某8萬(wàn)元。

　　綜上，被告人潘玉梅收受賄賂人民幣792萬(wàn)余元、美元50萬(wàn)元（折合人民幣398.1234萬(wàn)元），共計(jì)收受賄賂1190.2萬(wàn)余元；被告人陳寧收受賄賂559萬(wàn)元。

　　裁判結(jié)果

　　江蘇省南京市中級(jí)人民法院于2009年2月25日以（2008）寧刑初字第49號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告人潘玉梅犯受賄罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；被告人陳寧犯受賄罪，判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。宣判后，潘玉梅、陳寧提出上訴。江蘇省高級(jí)人民法院于2009年11月30日以同樣的事實(shí)和理由作出（2009）蘇刑二終字第0028號(hào)刑事裁定，駁回上訴，維持原判，并核準(zhǔn)一審以受賄罪判處被告人潘玉梅死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的刑事判決。

　　裁判理由

　　法院生效裁判認(rèn)為：關(guān)于被告人潘玉梅、陳寧及其辯護(hù)人提出二被告人與陳某共同開(kāi)辦多賀公司開(kāi)發(fā)土地獲取“利潤(rùn)”480萬(wàn)元不應(yīng)認(rèn)定為受賄的辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，潘玉梅時(shí)任邁皋橋街道工委書(shū)記，陳寧時(shí)任邁皋橋街道辦事處主任，對(duì)邁皋橋創(chuàng)業(yè)園區(qū)的招商工作、土地轉(zhuǎn)讓負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)或協(xié)調(diào)職責(zé)，二人分別利用各自職務(wù)便利，為陳某低價(jià)取得創(chuàng)業(yè)園區(qū)的土地等提供了幫助，屬于利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益；在此期間，潘玉梅、陳寧與陳某商議合作成立多賀公司用于開(kāi)發(fā)上述土地，公司注冊(cè)資金全部來(lái)源于陳某，潘玉梅、陳寧既未實(shí)際出資，也未參與公司的經(jīng)營(yíng)管理。因此，潘玉梅、陳寧利用職務(wù)便利為陳某謀取利益，以與陳某合辦公司開(kāi)發(fā)該土地的名義而分別獲取的480萬(wàn)元，并非所謂的公司利潤(rùn)，而是利用職務(wù)便利使陳某低價(jià)獲取土地并轉(zhuǎn)賣(mài)后獲利的一部分，體現(xiàn)了受賄罪權(quán)錢(qián)交易的本質(zhì)，屬于以合辦公司為名的變相受賄，應(yīng)以受賄論處。

　　關(guān)于被告人潘玉梅及其辯護(hù)人提出潘玉梅沒(méi)有為許某某實(shí)際謀取利益的辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，請(qǐng)托人許某某向潘玉梅行賄時(shí)，要求在受讓金橋大廈項(xiàng)目中減免100萬(wàn)元的費(fèi)用，潘玉梅明知許某某有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受賄賂；雖然該請(qǐng)托事項(xiàng)沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，但“為他人謀取利益”包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)不同階段的行為，只要具有其中一項(xiàng)，就屬于為他人謀取利益。承諾“為他人謀取利益”，可以從為他人謀取利益的明示或默示的意思表示予以認(rèn)定。潘玉梅明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，應(yīng)視為承諾為他人謀取利益，至于是否已實(shí)際為他人謀取利益或謀取到利益，只是受賄的情節(jié)問(wèn)題，不影響受賄的認(rèn)定。

　　關(guān)于被告人潘玉梅及其辯護(hù)人提出潘玉梅購(gòu)買(mǎi)許某某的房產(chǎn)不應(yīng)認(rèn)定為受賄的辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，潘玉梅購(gòu)買(mǎi)的房產(chǎn)，市場(chǎng)價(jià)格含稅費(fèi)共計(jì)應(yīng)為121萬(wàn)余元，潘玉梅僅支付60萬(wàn)元，明顯低于該房產(chǎn)交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格。潘玉梅利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買(mǎi)房產(chǎn)的行為，是以形式上支付一定數(shù)額的價(jià)款來(lái)掩蓋其受賄權(quán)錢(qián)交易本質(zhì)的一種手段，應(yīng)以受賄論處，受賄數(shù)額按照涉案房產(chǎn)交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。

　　關(guān)于被告人潘玉梅及其辯護(hù)人提出潘玉梅購(gòu)買(mǎi)許某某開(kāi)發(fā)的房產(chǎn)，在案發(fā)前已將房產(chǎn)差價(jià)款給付了許某某，不應(yīng)認(rèn)定為受賄的辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，2006年4月，潘玉梅在案發(fā)前將購(gòu)買(mǎi)許某某開(kāi)發(fā)房產(chǎn)的差價(jià)款中的55萬(wàn)元補(bǔ)給許某某，相距2004年上半年其低價(jià)購(gòu)房有近兩年時(shí)間，沒(méi)有及時(shí)補(bǔ)還巨額差價(jià)；潘玉梅的補(bǔ)還行為，是由于許某某因其他案件被檢察機(jī)關(guān)找去談話，檢察機(jī)關(guān)從許某某的公司賬上已掌握潘玉梅購(gòu)房?jī)H支付部分款項(xiàng)的情況后，出于掩蓋罪行目的而采取的退贓行為。因此，潘玉梅為掩飾犯罪而補(bǔ)還房屋差價(jià)款，不影響對(duì)其受賄罪的認(rèn)定。

　　綜上所述，被告人潘玉梅、陳寧及其辯護(hù)人提出的上述辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，不予采納。潘玉梅、陳寧作為國(guó)家工作人員，分別利用各自的職務(wù)便利，為他人謀取利益，收受他人財(cái)物的行為均已構(gòu)成受賄罪，且受賄數(shù)額特別巨大，但同時(shí)鑒于二被告人均具有歸案后如實(shí)供述犯罪、認(rèn)罪態(tài)度好，主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種余罪，案發(fā)前退出部分贓款，案發(fā)后配合追繳涉案全部贓款等從輕處罰情節(jié)，故一、二審法院依法作出如上裁判。

　　十、高榮梅訴南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局上下班途中被軌道列車撞傷工傷認(rèn)定糾紛案

　　裁判摘要

　　《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定，職工在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的，應(yīng)認(rèn)定為工傷。該條中所言“機(jī)動(dòng)車”與《道路交通安全法》中的機(jī)動(dòng)車并非等同概念，概因后者僅規(guī)范公路之交通安全，其法的效力不涉及軌道運(yùn)行車輛，而基于勞動(dòng)法律制度對(duì)勞動(dòng)者實(shí)施全面保護(hù)的精神，此條中“機(jī)動(dòng)車”應(yīng)理解為機(jī)動(dòng)交通工具。軌道列車符合這一定義，因而應(yīng)被認(rèn)定為機(jī)動(dòng)車。其中的“上下班途中”系指職工為上下班而往返于住處和工作場(chǎng)所所選擇的合理路徑。職工在上下班途中因違章受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的，只要其違章行為沒(méi)有構(gòu)成治安案件或犯罪案件被依法追究責(zé)任，仍符合認(rèn)定為工傷的情形。

　　基本案情

　　申請(qǐng)?jiān)賹徣?一審原告、二審上訴人)：高榮梅，南京鐵路鋼窗廠退休職工，住南京市玄武區(qū)北苑三村。

　　被申請(qǐng)人(一審被告、二審被上訴人)：南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局。

　　原審第三人：上海鐵路局南京東機(jī)務(wù)段。

　　申請(qǐng)?jiān)賹徣烁邩s梅與被申請(qǐng)人南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局(簡(jiǎn)稱南京市勞保局)工傷認(rèn)定糾紛一案，江蘇省南京市中級(jí)人民法院作出（2005）寧行終字第155號(hào)行政判決，已經(jīng)發(fā)生法律效力。高榮梅不服，提出再審申請(qǐng)。江蘇省高級(jí)人民法院于2010年1月14日作出（2009）蘇行審監(jiān)字第021號(hào)行政裁定，提審本案。

　　2005年7月22日，一審原告高榮梅起訴至南京市白下區(qū)人民法院稱，其女呂明英在下班途中被火車撞傷致死應(yīng)當(dāng)屬于工傷。南京市勞保局依據(jù)《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》（以下簡(jiǎn)稱《道路交通安全法》）對(duì)“機(jī)動(dòng)車”的解釋，類推適用于《工傷保險(xiǎn)條例》中的“機(jī)動(dòng)車”，認(rèn)定呂明英并非因工傷死亡是錯(cuò)誤的。故請(qǐng)求法院依法撤銷寧勞社工認(rèn)字（2005）第0399號(hào)職工工傷認(rèn)定書(shū)，責(zé)令被告重新作出工傷認(rèn)定，由一審被告承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。一審被告南京市勞保局辯稱：（1）呂明英系因個(gè)人原因，沒(méi)有乘坐單位規(guī)定時(shí)間內(nèi)發(fā)出的交通列車，自行改乘其他班次交通列車回家。因此，呂明英發(fā)生事故的時(shí)間、地點(diǎn)和原因均與工作無(wú)關(guān)，不符合《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“在上下班途中”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的情形。（2）呂明英是因穿越鐵道被正常行駛的貨物列車撞傷致死，根據(jù)《道路交通安全法》的規(guī)定，火車不屬于機(jī)動(dòng)車。呂明英被火車撞傷致死不符合《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的”的情形。其作出的并非工傷的認(rèn)定，事實(shí)清楚，程序合法，適用法律法規(guī)準(zhǔn)確。原審第三人南京東機(jī)務(wù)段述稱，呂明英因個(gè)人原因沒(méi)有按時(shí)乘坐單位安排的57106次列車，且下車后穿越鐵道被貨物列車撞傷致死，不符合認(rèn)定工傷的條件。

　　南京市白下區(qū)人民法院一審查明，高榮梅的女兒呂明英在上海鐵路局南京東機(jī)務(wù)段工作。呂明英平時(shí)16時(shí)30分下班，一般乘坐該機(jī)務(wù)段57106次交通列車。2004年4月21日，呂明英下班時(shí)未趕上57106次交通列車，遂改乘57108次交通列車到達(dá)南京火車站。后在穿越鐵道時(shí)，被行駛的23125次貨物列車撞傷致死。事故發(fā)生后，呂明英的母親高榮梅申請(qǐng)認(rèn)定呂明英為工傷，南京市勞保局于2005年3月4日作出了寧勞社工認(rèn)字（2005）第0399號(hào)職工工傷認(rèn)定書(shū)，認(rèn)定呂明英為不屬工傷。高榮梅不服，申請(qǐng)復(fù)議。江蘇省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳于2005年7月8日作出了蘇勞社復(fù)決字（2005）33號(hào)行政復(fù)議決定書(shū)，認(rèn)為呂明英是被火車撞擊受傷致死，根據(jù)《道路交通安全法》第一百一十九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，火車不屬于機(jī)動(dòng)車的范圍。呂明英受傷致死的情形，不符合《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)關(guān)于職工“在上下班途中受到機(jī)動(dòng)車事故傷害”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的規(guī)定，決定維持南京市勞保局作出的非因工傷的具體行政行為。

　　南京市白下區(qū)人民法院一審認(rèn)為，南京市勞保局負(fù)責(zé)本行政轄區(qū)內(nèi)的工傷認(rèn)定工作，高榮梅不服南京市勞保局作出的工傷認(rèn)定，有權(quán)向法院提出行政訴訟。《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定，職工在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的，應(yīng)認(rèn)定為工傷。《道路交通安全法》第一百一十九條第（三）項(xiàng)對(duì)“機(jī)動(dòng)車”明確界定為，以動(dòng)力裝置驅(qū)動(dòng)或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運(yùn)送物品以及進(jìn)行工程專項(xiàng)作業(yè)的輪式車。交通列車系行駛在鐵路而非道路上的運(yùn)輸工具，其不屬于“機(jī)動(dòng)車”的范疇。呂明英因穿越鐵道時(shí)，被貨物列車撞傷致死，其不屬于法律規(guī)定的受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的情形。由于只有在上下班途中且受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的職工，才能被認(rèn)定為工傷，故高榮梅的訴訟請(qǐng)求于法無(wú)據(jù)，依法應(yīng)予駁回。依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第五十六條第（四）項(xiàng)、《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)、《道路交通安全法》第一百一十九條第（三）項(xiàng)等規(guī)定，于2005年9月15日作出（2005）白行初字第71號(hào)行政判決：駁回高榮梅要求撤銷南京市勞保局作出的寧勞社工認(rèn)字（2005）第0399號(hào)職工工傷認(rèn)定書(shū)的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)人民幣100元，其他訴訟費(fèi)人民幣100元，合計(jì)人民幣200元，由原告承擔(dān)。

　　高榮梅不服一審判決，向江蘇省南京市中級(jí)人民法院提起上訴。

　　二審查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。

　　江蘇省南京市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第(六)項(xiàng)的規(guī)定，職工在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的，應(yīng)認(rèn)定為工傷。呂明英下班時(shí)未趕上57106次交通列車，改乘57108次交通列車到南京火車站后，在穿越鐵道時(shí)，被23125次貨物列車撞傷致死。高榮梅認(rèn)為火車屬于機(jī)動(dòng)車，呂明英下班途中被火車撞死應(yīng)屬于工傷，于法無(wú)據(jù)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定職工工傷情形的“上下班途中”，是指職工在合理時(shí)間范圍內(nèi)往返于工作單位和居住地的合理路線。呂明英行走的路線不屬于合理路線，缺乏構(gòu)成工傷的基本條件。一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律基本正確，審判程序合法。南京市中級(jí)人民法院遂于2006年1月5日作出（2005）寧行終字地155號(hào)行政二審判決：駁回上訴，維持原判。案件訴訟費(fèi)人民幣100元，由上訴人高榮梅負(fù)擔(dān)。

　　高榮梅申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，《工傷保險(xiǎn)條例》對(duì)“機(jī)動(dòng)車”的理解應(yīng)當(dāng)是廣義的，《道路交通安全法》對(duì)“機(jī)動(dòng)車”的解釋是狹義的。原審判決依據(jù)《道路交通安全法》第一百一十九條第（三）項(xiàng)對(duì)“機(jī)動(dòng)車”的解釋，延用于《工傷保險(xiǎn)條例》中“機(jī)動(dòng)車”的定義，認(rèn)為火車不屬于機(jī)動(dòng)車，認(rèn)定呂明英被火車撞死不屬于工傷是法律適用錯(cuò)誤。故請(qǐng)求撤銷原審判決，責(zé)令南京市勞保局對(duì)其工傷申請(qǐng)予以重新認(rèn)定。

　　被申請(qǐng)人南京市勞保局辯稱：（1）呂明英未乘坐單位固定班車，下班后穿越鐵路被火車撞傷致死不符合《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)的規(guī)定的“上下班途中”的條件。（2）《工傷保險(xiǎn)條例精解與實(shí)務(wù)》明確說(shuō)明，《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的“機(jī)動(dòng)車”范圍，是指行駛在公路、城市街道里的車輛。對(duì)機(jī)動(dòng)車的定義應(yīng)參照《道路交通安全法》第一百一十九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，火車并非機(jī)動(dòng)車。呂明英受到火車撞傷致死的事故，應(yīng)當(dāng)通過(guò)民事訴訟途徑救濟(jì)。

　　原審第三人上海鐵路局南京東機(jī)務(wù)段辯稱：呂明英系因個(gè)人原因未趕上單位發(fā)出的下班交通列車，不符合《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“上下班途中”的規(guī)定。

　　江蘇省高人民法院決定再審后，原審法院已將各方當(dāng)事人在原審中提交的證據(jù)、法律依據(jù)隨卷移送。

　　江蘇省高級(jí)人民法院再審查明的事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：火車是否屬于《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“機(jī)動(dòng)車”范圍;本案所涉的事故發(fā)生的時(shí)間和路線是否符合《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“在上下班途中”。

　　裁判理由

　　江蘇省高級(jí)人民法院再審認(rèn)為:

　　第一，火車屬于《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“機(jī)動(dòng)車”。根據(jù)《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于實(shí)施〈工傷保險(xiǎn)條例〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二條規(guī)定，“受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的，既可以是職工駕駛或乘坐的機(jī)動(dòng)車發(fā)生事故造成的，也可以是職工因其他機(jī)動(dòng)車事故造成的。”對(duì)于機(jī)動(dòng)車的范圍，南京市勞保局主張應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)務(wù)院法制辦主編的《工傷保險(xiǎn)條例注解與配套》有關(guān)注釋進(jìn)行理解，認(rèn)為《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的“機(jī)動(dòng)車”范圍，是指行駛在公路、城市街道里的車輛，對(duì)機(jī)動(dòng)車的定義應(yīng)參照《道路交通安全法》第一百一十九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，因此應(yīng)認(rèn)定火車并非機(jī)動(dòng)車。江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為，本案中南京市勞保局對(duì)“機(jī)動(dòng)車”概念的理解與法律規(guī)定存在偏差。對(duì)“機(jī)動(dòng)車”一詞的概念，應(yīng)根據(jù)法律原則與法律規(guī)范、法律規(guī)范與法律概念之間的邏輯聯(lián)系，科學(xué)合理地從其使用環(huán)境、所反映和表達(dá)的現(xiàn)實(shí)生活，以及現(xiàn)實(shí)生活和語(yǔ)言文字本身的發(fā)展變化等方面來(lái)理解，準(zhǔn)確而明晰地找出其內(nèi)涵和外延。《工傷保險(xiǎn)條例》與《道路交通安全法》的立法目的與調(diào)整范圍不同。《道路交通安全法》對(duì)機(jī)動(dòng)車的定義為：“機(jī)動(dòng)車，是指以動(dòng)力裝置驅(qū)動(dòng)或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運(yùn)送物品以及進(jìn)行工程專項(xiàng)作業(yè)的輪式車輛。”由于該法的調(diào)整范圍僅限于道路交通領(lǐng)域，因此對(duì)機(jī)動(dòng)車的概念作了限縮性界定，火車、輕軌、地鐵等其他交通工具并未包括在內(nèi)，也不必包括在內(nèi)。該定義只應(yīng)適用于《道路交通安全法》及其相配套的法規(guī)，不能當(dāng)然適用于《工傷保險(xiǎn)條例》。《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的范圍是工傷保險(xiǎn)行政法律關(guān)系，從保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的角度來(lái)說(shuō)，對(duì)機(jī)動(dòng)車的范圍不宜再作限縮性的解釋，而應(yīng)作符合客觀實(shí)際的理解。這里的機(jī)動(dòng)車本意應(yīng)是指裝有機(jī)械動(dòng)力裝置的運(yùn)載工具，即不僅包括道路上行駛的車輛，還包括火車、輕軌、地鐵等符合機(jī)動(dòng)運(yùn)載工具技術(shù)特征的交通工具。綜上，原審判決依據(jù)《道路交通安全法》的規(guī)定，認(rèn)定火車不屬于機(jī)動(dòng)車的范疇，作出呂明英被火車撞傷致死不屬于條例規(guī)定的“受到機(jī)動(dòng)車事故傷害”的情形的認(rèn)定，屬于適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。

　　第二，本案所涉事故發(fā)生的時(shí)間和路線符合《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“在上下班途中”。我國(guó)勞動(dòng)保障立法體系旨在保護(hù)與用人單位相比處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者的合法權(quán)益。工傷保險(xiǎn)屬于社會(huì)法，社會(huì)法以保護(hù)弱勢(shì)群體利益為其法律精神，因而工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償向受害人傾斜原則正是社會(huì)法基本原則的集中體現(xiàn)。對(duì)《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的“上下班途中”，應(yīng)從立法精神、原則及保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的角度作出全面、正確的理解。原《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第八條第（九）項(xiàng)規(guī)定，在上下班的規(guī)定時(shí)間和必經(jīng)路線上，發(fā)生無(wú)本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任的道路交通機(jī)動(dòng)車事故，職工負(fù)傷、致殘、死亡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。該條規(guī)定對(duì)“上下班途中”的適用條件做了偏于嚴(yán)格限制：一是企業(yè)規(guī)定的上下班時(shí)間；二是上下班必經(jīng)路線；三是非本人負(fù)主要責(zé)任的事故；四是與機(jī)動(dòng)車輛相撞發(fā)生的傷亡。而《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定，“職工在上下班途中受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。”通過(guò)比較，可以看出《工傷保險(xiǎn)條例》取消了《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》中“規(guī)定時(shí)間、必經(jīng)路線、無(wú)本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任的道路交通”的限定，擴(kuò)大了工傷的適用范圍，更加強(qiáng)了勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)。《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于實(shí)施〈工傷保險(xiǎn)條例〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二條規(guī)定，《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條規(guī)定的上下班途中，既包括職工正常工作的上下班途中，也包括職工加班加點(diǎn)的上下班途中。因此，對(duì)“上下班途中”應(yīng)當(dāng)理解為職工在合理時(shí)間內(nèi)，為上下班而往返于住處和工作單位之間的合理路徑。本案中，57106次和57108次均為原審第三人單位安排職工下班的交通列車，呂明英在未趕上57106次交通列車時(shí)，乘坐下一班次交通列車下班回家，符合原審第三人單位職工應(yīng)乘坐固定的交通列車上下班的規(guī)定，實(shí)為理所當(dāng)然，屬于合理的下班時(shí)間。根據(jù)日常生活的實(shí)際情況，職工為上下班而往返于住處和工作單位之間的合理路徑有多種選擇，至于職工選擇什么樣的路線，不影響對(duì)“上下班途中”的認(rèn)定。呂明英在下班途中穿越鐵路線回家的行為雖然不符《中華人民共和國(guó)鐵路法》的相關(guān)規(guī)定，但其只是為抄近道搭乘下一班列車回家，仍屬于“在上下班途中”。企業(yè)對(duì)此雖應(yīng)加強(qiáng)規(guī)范，但職工不應(yīng)因此違章行為而失去重大的勞動(dòng)保障利益。即使國(guó)務(wù)院法制辦公室對(duì)《關(guān)于職工在上下班途中因違章受到機(jī)動(dòng)車事故傷害能否認(rèn)定為工傷的請(qǐng)示》的復(fù)函中亦認(rèn)為：“職工在上下班途中因違章受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的，只要其違章行為沒(méi)有違反治安管理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。”被申請(qǐng)人無(wú)證據(jù)證明該事故發(fā)生違反了治安管理的相關(guān)規(guī)定，因此，原審關(guān)于呂明英行走的路線不屬于合理路線，缺乏工傷認(rèn)定的基本條件，系適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。

　　綜上，申請(qǐng)?jiān)賹徣烁邩s梅的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛沙闪ⅰＴ弧⒍徟袥Q認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予改判。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第(二)項(xiàng)之規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第七十六條、七十八條之規(guī)定，江蘇省高級(jí)人民法院于2010年4月12日作出（2010）蘇行再提字第3號(hào)行政再審判決如下：

　　一、撤銷江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2005）寧行終字第155號(hào)行政判決和南京市白下區(qū)人民法院（2005）白行初字第71號(hào)行政判決；

　　二、撤銷南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局于2005年3月4日作出的寧勞社工認(rèn)字（2005）第0399號(hào)職工工傷認(rèn)定書(shū)；

　　三、責(zé)令南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局于本判決生效后30日內(nèi)重新作出工傷認(rèn)定。

　　一審案件受理費(fèi)人民幣100元，其他訴訟費(fèi)100元；二審案件訴訟費(fèi)人民幣100元，合計(jì)人民幣300元，由南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局承擔(dān)。

　　該判決為終審判決。