一、概述

（一）強制反訴與任意反訴

反訴與本訴的聯(lián)系，有親密疏松之分，基于此，學(xué)理上將反訴分為強制反訴與任意反訴。所謂強制反訴，是指本訴被告提出的反訴與原告提出的本訴基于同一交易、行為或事件，則本訴被告必須在本訴程序中提起反訴。如果被告不提起反訴，根據(jù)既判力的原則，他將喪失權(quán)利，產(chǎn)生失權(quán)效果，并且在原則上不得另案起訴。所謂任意反訴，是指本訴被告的反訴與原告的本訴不是基于同一交易、行為或事件，此種情況下，被告可依其意志自主決定是否提出反訴。如果被告不提出反訴，也不影響其另案起訴。另外從法院方面來看，對于強制反訴，法院必須受理并與本訴合并審理裁判；而對于任意反訴，法院是否受理并與本訴合并審理裁判，全憑法官自由裁量。

（二）美國的強制反訴

美國是實行強制反訴的典型代表。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將反訴（或反請求）劃分為兩種，即強制反訴或強制性反請求（Compulsory  Counterclaim）與任意反訴或任意性反請求（Permissive  Counterclaim）。其中美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第13條a款規(guī)定：“答辯人對對方當(dāng)事人所有的請求只要該請求是對方當(dāng)事人的訴訟標(biāo)的的法律行為或事件產(chǎn)生的，并且對其裁判不需要法院不能取得管轄權(quán)的第三人出庭時，應(yīng)作為反訴提出。”該款的規(guī)定即屬于強制反訴的范疇，對于強制反訴被告必須在原告的訴訟中主張權(quán)利，否則根據(jù)既判力的原則他將喪失權(quán)利，并且在原則上不得另案起訴。按照美國判例，構(gòu)成強制性反請求需具四個條件，即：①被告反請求的標(biāo)的是從對方請求的標(biāo)的或事件中產(chǎn)生的；②當(dāng)被告提交反請求文件時，該反請求權(quán)是屬于被告所有的已到履行期的債務(wù)；③反請求的判決不需要法院對他不能取得對當(dāng)事人管轄權(quán)的第三人當(dāng)事人的出庭；④該反請求在本訴開始時并不是另一系屬中的訴訟的標(biāo)的。[1]

（三）強制反訴的立法意圖

反訴作為民事訴訟中一項重要的訴訟制度。從反訴的比較法角度看，平等地保護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，避免產(chǎn)生相互矛盾的判決，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟等多元立法意圖，在各國的立法中被肯定和采納。[2] 而反訴制度中的強制反訴可以說是此種立法意圖的深刻反映。設(shè)立強制反訴的意義在于：一方面平衡反訴權(quán)與審判權(quán)，從制度上抑制法官依自由裁量權(quán)恣意處置反訴的行為。就特定的反訴，法院必須受理并與本訴合并審理裁判，從而協(xié)調(diào)兩者之間的和諧運行；另一方面就特定反訴反訴權(quán)的行使附設(shè)了特定的條件。依處分原則，反訴是一項權(quán)利，當(dāng)事人可依其意志自主決定是否提起反訴。但有些特定的反訴，如果不在本訴程序中提起而另行起訴，不但會浪費社會資源、增加訴訟成本，甚至還會使法院作出相互矛盾的判決，從而損害司法權(quán)威，破壞社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。總的來說，強制反訴是現(xiàn)代民事訴訟追求公正原則、效率原則、效益原則的具體體現(xiàn)。
　　二、我國設(shè)立強制反訴的現(xiàn)實意義

（一）實現(xiàn)公正原則，平等的保護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

長期以來，重起訴輕反訴的觀念在我國的司法領(lǐng)域內(nèi)一直占主導(dǎo)地位。在民事訴訟中，起訴權(quán)與反訴權(quán)之間的關(guān)系在法官的觀念中還遠遠沒有實現(xiàn)平衡。對此，美國華盛頓特區(qū)聯(lián)邦上訴法院的首席法官喻利?愛德華茲作為一個身處局外的內(nèi)行一針見血地指出：中國法官幾乎總是考慮原告的利益、需要和權(quán)利，而且?guī)缀醵技俣ū黄鹪V的人肯定做了什么錯事，這一點令我震驚。[3] 我國現(xiàn)行民事訴訟法就反訴制度規(guī)定得比較原則、簡單，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、條件、程序模糊不清，使得法官在決定是否受理反訴并與本訴合并審理裁判上擁有絕對的自由裁量權(quán)。加之我國法院系統(tǒng)內(nèi)部對法官業(yè)績考核的片面性，即片面強調(diào)法官的辦案數(shù)量和結(jié)案率。這樣，現(xiàn)實生活中法官恣意處理反訴、漠視反訴權(quán)，人為地分離本該合并審理裁判的反訴與本訴就變得“合理”起來。如果將本來應(yīng)當(dāng)與本訴合并審理的反訴分別進行審理裁判，依既判力的積極作用，后訴法院應(yīng)當(dāng)尊重前訴法院的判斷，在審理和判斷中應(yīng)受前訴確定判決內(nèi)容的拘束，這樣就極有可能損及被告的利益。而強制反訴的設(shè)立，將有效地實現(xiàn)反訴權(quán)與審判權(quán)的動態(tài)平衡。就符合法定條件的反訴，法院必須受理并與本訴合并審理裁判，而不得隨意拒絕。這樣，不僅強化了司法對反訴權(quán)的保護功能，充分維護了各方當(dāng)事人的合法權(quán)益；而且減少了當(dāng)事人的訟累，避免了當(dāng)事人間不必要的交叉清償債務(wù)或人民法院的重復(fù)執(zhí)行。[4] 從而充分體現(xiàn)了現(xiàn)代民事訴訟程序所追求的公正價值。

（二）實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟原則，有效節(jié)約社會資源。

近年以來，隨著我國法治進程的不斷加快，人民群眾的法治意識不斷增強，通過訴訟來維護自身權(quán)益已越來越成為人們的首選方式。人民法院面對日益龐大的訴訟，已經(jīng)感受到了前所未有的巨大壓力。其實早在上個世紀(jì)，西方發(fā)達國家爆炸式增長的訴訟就已經(jīng)給法院帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。面對繁瑣的訴訟程序、高昂的訴訟成本、曠日持久的訴訟拖延，人們對司法差點失去了信心。所以自上個世紀(jì)以來，世界許多國家都試圖通過司法改革或訴訟程序改革來解決這個問題。目前國際上日益高漲的ADR[5]運動和我國蓬勃發(fā)展的社會矛盾糾紛大調(diào)解機制就是司法改革的產(chǎn)物。而就訴訟程序改革方面，在司法資源稀缺性的客觀現(xiàn)實下，如何減少訴訟成本、實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟越來越成為人們的一致共識。科學(xué)的民事訴訟程序，不僅要解決當(dāng)事人間的爭議，而且應(yīng)盡可能的解決當(dāng)事人間的所有爭議。而在我國設(shè)立強制反訴的意義在于，將原本就應(yīng)當(dāng)合并審理裁判，而被人為分離的反訴與本訴，法律強制性要求此種反訴與本訴必須在同一訴訟程序中進行。反訴的提出使得訴訟相對復(fù)雜和訴訟周期相對延長幾乎是必然的，畢竟在同一訴訟中，解決兩個問題總比解決一個問題的工作量大，所用的時間相對多一些。但這并不必然導(dǎo)致訴訟經(jīng)濟的目的落空。因為反訴與本訴合并所造成工作量的相對增大是訴訟周期相對延長的結(jié)果，比之于將這兩個訴完全分屬于不同的訴訟程序進行審理所投入的訴訟總成本而言，通常情況下，前者要更為經(jīng)濟，訴訟更加高效。[6]

（三）實現(xiàn)訴訟效益原則，維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。

就與本訴產(chǎn)生于同一法律事實或同一法律關(guān)系的反訴，由于此類反訴與本訴邏輯上的聯(lián)系性、天然的排斥性以及事實認(rèn)定、責(zé)任劃歸的同一性，使得兩訴合并審理裁判成為一種必要。如果人為地分離反訴與本訴，而允許其另案起訴，則法院對此具有牽連關(guān)系的兩個訴作出相互矛盾判決的可能性將大大增加，而且在所難免。就此基于同一法律關(guān)系或同一法律事實的兩個訴作出相互矛盾的判決，從邏輯的角度講，其中必有一個判決被視為錯誤的判決。“每一個錯誤的判決都會導(dǎo)致資源的無效率利用，因而是會支出不適當(dāng)?shù)馁M用，這種不適當(dāng)?shù)馁M用就是錯誤成本。”[7]除此以外，錯誤的判決不僅增加了當(dāng)事人的訴訟成本，打擊了人民群眾對司法的信心，而且還嚴(yán)重損害了司法權(quán)威和人民法院生效判決的社會公信力，這對我國的法治進程也是不利的。更為嚴(yán)重的是，錯誤的判決不僅不能維持社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，甚至可能會對業(yè)已穩(wěn)定的社會經(jīng)濟秩序起到破壞作用，從而使得社會經(jīng)濟秩序重新陷入無序的狀態(tài)，其危害后果是可想而知的。設(shè)立強制反訴可從制度上保證與本訴有密切聯(lián)系的反訴，與本訴在同一訴訟程序中合并審理裁判，從而可以有效地避免相互矛盾的判決產(chǎn)生，以實現(xiàn)訴訟效益，維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。

三、設(shè)立強制反訴的程序保障和制度支撐

我國現(xiàn)行立法就反訴制度規(guī)定得比較原則、簡單，涉及反訴的條文有《民事訴訟法》第52條、第126條、第129條以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第156條、第184條。由于受當(dāng)時立法宜粗不宜細觀念的影響，使得立法就反訴的范圍、類型，反訴提起的程序以及提出或不提出反訴的后果等問題均未作出明確的規(guī)定，以致反訴制度未能真正發(fā)揮其應(yīng)有作用。現(xiàn)階段，要充分發(fā)揮反訴的制度功能和潛在優(yōu)勢，在立法上應(yīng)就相關(guān)問題作出明確規(guī)定。

（一）明確界定反訴范圍，合理劃分反訴類型。

由于我國現(xiàn)行民事訴訟法就反訴范圍沒有明確規(guī)定，使得反訴與本訴是否必須有牽連性以及牽連性的范疇存有爭議。從實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟、減少當(dāng)事人訴訟成本的反訴立法目的出發(fā)，我國宜適當(dāng)放寬牽連性要件的解釋，合理擴大反訴范圍。反訴與本訴的聯(lián)系不僅表現(xiàn)為反訴與本訴產(chǎn)生于同一法律關(guān)系或同一法律事實，還應(yīng)包括基于抵消目的而發(fā)生的訴的理由上的聯(lián)系。并依反訴與本訴聯(lián)系的緊密疏松程度，劃分反訴類型。對于與本訴產(chǎn)生于同一法律關(guān)系或同一法律事實的反訴，此類反訴與本訴聯(lián)系密切，應(yīng)規(guī)定為強制反訴，以防止相互矛盾的判決產(chǎn)生；而就基于抵消目的而發(fā)生的訴的理由上的聯(lián)系提出的反訴，此類反訴與本訴聯(lián)系疏松，應(yīng)規(guī)定為任意反訴，是否提出反訴由當(dāng)事人依其意志自主決定。

（二）細化強制反訴受理條件，并賦予當(dāng)事人程序救濟權(quán)。

參照前述美國判例就構(gòu)成強制反訴需具備的條件，并結(jié)合我國實際情況，現(xiàn)擬確定強制反訴的受理條件為：（1）反訴與本訴是基于同一法律關(guān)系或同一法律事實產(chǎn)生的；（2）當(dāng)本訴被告反訴時，必須其債務(wù)已到履行期；（3）反訴不屬于其他法院專屬管轄（因?qū)俟茌爩購娭菩怨茌牐婕吧鐣怖妫唬?）其他法院沒有審理或正在審理該反訴。人民法院就符合法定條件的強制反訴應(yīng)及時受理，并與本訴合并審理裁判。如果人民法院不予受理或不與本訴合并審理的，應(yīng)及時作出書面裁定，對此裁定被告有權(quán)提起上訴。因為既然反訴是一項權(quán)利，在權(quán)利行使受阻時法律就應(yīng)賦予一定的救濟措施。而且，反訴系獨立之訴，其實質(zhì)上是特殊的起訴，因此在行使訴權(quán)和實現(xiàn)訴權(quán)方面的意義與原告的起訴并無根本不同。法諺有云：沒有救濟，就沒有權(quán)利。

（三）民事訴訟證據(jù)舉證時限、證據(jù)交換制度的確立，為強制反訴提供了有力的制度支撐。

美國的強制反訴在司法實踐中的順利實施，在很大程度上依賴于其證據(jù)開示制度。證據(jù)開示（Discovery）使得民事訴訟的當(dāng)事人最大限度的相互獲取對方或案件第三人持有的與案件有關(guān)的信息和證據(jù)，這對整理和明確案件爭點具有積極意義。傳統(tǒng)大陸法系國家的民事訴訟一般奉行證據(jù)隨時提出主義，我國亦屬此范疇。但隨著最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱若干規(guī)定）司法解釋的出臺，這一情況大為改觀。《若干規(guī)定》第三部分就舉證時限與證據(jù)交換作了非常詳細的規(guī)定。而且《若干規(guī)定》第三十四條第三款[8]就反訴提起的時間也作了明確規(guī)定。這一系列制度的出臺,不僅可以防止原告利用證據(jù)進行突然襲擊、隨時提出證據(jù)拖延訴訟;也使得被告可以在充分了解基本案情的情況下,考慮是否提出反訴以及該反訴是否屬于強制反訴。同時就反訴提起的時間作出限制，可以避免被告在庭審結(jié)束前隨時提起反訴，搞突然襲擊，使訴訟陷入尷尬境地。而且如果反訴成立，則不得不進行二次調(diào)查、辯論，不但審理程序不流暢，也有悖于訴訟經(jīng)濟原則。更為重要的是，在這一系列制度的相互配合下，可以使法官在庭審前最大限度地了解案件的基本情況，并基于法律的規(guī)定確定案件的爭點以及被告的反訴是否屬于強制反訴。

（四）法官釋明義務(wù)的強化，是強制反訴順利實施的另一重要保證。                                       

釋明權(quán)，屬于法院訴訟指揮權(quán)的范疇，又稱闡釋權(quán)。它是指法院為救濟當(dāng)事人在舉證和質(zhì)證過程中存在的能力上的不足和缺陷，通過發(fā)問、指導(dǎo)等方式澄清或落實當(dāng)事人所主張的某些事實，以引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人對案件的主要事實和主要證據(jù)進行有效和積極辯論的權(quán)力。釋明權(quán)設(shè)立之初是為了運用國家權(quán)力對當(dāng)事人進行救濟，后來演變?yōu)榉ㄔ簩Ξ?dāng)事人所承擔(dān)的一種義務(wù)。[9]所以又稱為釋明義務(wù)。隨著我國審判方式改革的不斷深入，面對不斷創(chuàng)新的訴訟模式和不斷涌現(xiàn)的陌生概念，由于現(xiàn)階段我國社會大眾文化素質(zhì)、法律素養(yǎng)不高，法律援助制度尚不健全，這就使得法官履行釋明義務(wù)成為一種現(xiàn)實需要和必然要求。

《若干規(guī)定》第三條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證。”而第三十五條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。當(dāng)事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。”這是我國首次以司法解釋的形式就法官釋明義務(wù)進一步作出明確規(guī)定。其后頒布的最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》就法官釋明義務(wù)作了更加詳盡的規(guī)定。[10]隨著釋明義務(wù)在司法實踐中的大量運用，這一觀念已在法官們的理念中牢牢扎根。強制反訴作為一個比較抽象復(fù)雜的法律技術(shù)性問題，理所當(dāng)然，法官對此負有不可推卸的釋明義務(wù)。因為如果可以強制反訴而當(dāng)事人沒有提出，則會產(chǎn)生失權(quán)效果，切實侵害到當(dāng)事人的實體權(quán)利。因此，法官在庭前根據(jù)舉證期限內(nèi)當(dāng)事人提交的證據(jù)資料或證據(jù)交換后形成的訴訟資料，對照法律的規(guī)定，在此階段如果認(rèn)為被告可以提出強制反訴的，應(yīng)當(dāng)及時向當(dāng)事人告知，并告知當(dāng)事人如不提起強制反訴的失權(quán)后果。如果法官怠于行使釋明義務(wù)，使得本該強制反訴而當(dāng)事人未能提起的，應(yīng)屬法院訴訟行為的重大瑕疵，可以此作為上訴發(fā)回重審或申請再審的理由，以充分體現(xiàn)民事訴訟公正、公開的原則。

　　結(jié)語

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，人民法院在維護社會經(jīng)濟秩序方面的責(zé)任將日益重大。在社會經(jīng)濟秩序不穩(wěn)定或經(jīng)濟法律關(guān)系存有爭議時，急需人民法院一錘定音，定紛止?fàn)帯Ｒ虼巳嗣穹ㄔ号袥Q的公正性、穩(wěn)定性，將深刻影響社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。現(xiàn)階段在我國設(shè)立強制反訴，可有效避免人民法院就相互有密切聯(lián)系的訴作出相互矛盾的判決，進而減少錯誤的判決。人民法院錯誤判決的減少，不僅可以實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟、維護司法權(quán)威，更重要的是可以最大限度的維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。同時，隨著我國民事訴訟理論研究的成熟、民事審判方式改革的深入以及相關(guān)制度的配套完善，使得在我國設(shè)立強制反訴不僅具有一定的必要性，也具備了一定的可行性。

 

 

注釋：

[1]莊淑珍、劉乃忠  《民事訴訟反訴制度若干問題的比較研究》發(fā)表于《法學(xué)評論》1996年第1期，第46頁。

[2]張晉紅 《民事之訴研究》，法律出版社，1996年，第181-182頁。

[3]宋冰 《程序正義與現(xiàn)代化》 ，中國政法大學(xué)出版社，1998年，第3頁。

[4]張晉紅《反訴制度適用之反思一兼論民事訴訟公正與效率的最大化融合之途徑》發(fā)表于《法律科學(xué)》2002年第5期，第98頁。

[5]ADR（Alternative  Dispute  Resolution）,意指替代性糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為一切訴訟外糾糾解決方式的總稱。

[6]同前引[4]，第100頁。

[7]劉敏  《當(dāng)代中國的民事司法改革》，中國法制出版社，1997年，第68頁。

[8]《若干規(guī)定》第三十四條第三款：當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。

[9]黃松有  主編  《最高人民法院關(guān)于簡易程序司法解釋的理解與適用》，法律出版社，2003年11月第1版，第183頁。

[10]如最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第二十條：對沒有委托律師代理訴訟的當(dāng)事人，審判人員應(yīng)對回避、自認(rèn)、舉證責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容向其作出必要的解釋或者說明，并在庭審過程中適當(dāng)提示當(dāng)事人正確行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)，指導(dǎo)當(dāng)事人進行正常的訴訟活動。