必要共同訴訟即當事人一方或雙方為兩人以上，訴訟標的是共同的，人民法院必須合并審理的訴訟。必要共同訴訟中的共同原告或共同被告就是共同訴訟人。

由于我國對必要共同訴訟人未從理論上作出更進一步的分類，故司法人員對必要共同訴訟的構(gòu)成條件常常發(fā)生理解上的分歧，甚至基本法之間或同一部司法解釋中對同一情形的規(guī)定也還不一致。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(簡稱《民訴意見》)第53條規(guī)定，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任外，人民法院應(yīng)當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人，可只列被保證人為被告。可見，如果保證合同中的保證人承擔連帶保證責任，債權(quán)人就有權(quán)選擇以誰為被告提起訴訟，即債權(quán)人既可以以保證人為被告提起訴訟，也可以以被保證人為被告起訴，還可以保證人與被保證人為共同被告起訴。但是，《民訴意見》第55條卻規(guī)定：被代理人和代理人承擔連帶責任的，為共同訴訟人。可見，在這種情形下，似乎又未賦予權(quán)利人選擇被告的權(quán)利。如果這樣，顯然又與民事實體法中連帶債權(quán)或連帶債務(wù)的原理不一致了。

所謂必要共同訴訟中的共同，是指訴訟標的的共同。正確理解訴訟標的共同有利于準確確定訴訟中的必要共同訴訟人。標的共同，應(yīng)是標的的同一，具體來說就是指當事人之間具有共同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

一、產(chǎn)生訴訟標的共同的原因

(一)權(quán)利義務(wù)共同

具體包括兩種情形：

1、共同訴訟人之間的存在特定身份關(guān)系

基于特定身份形成訴訟標的共同一般可以包括兩種具體情形：一是基于婚姻家庭關(guān)系而形成的特定身份，如父母子女，兄弟姐妹，夫妻關(guān)系。二是基于法律上的共有權(quán)關(guān)系形成的特定身份，如共同著作權(quán)人等。

2、共同訴訟人之間存在著連帶債權(quán)或連帶債務(wù)

這種債權(quán)或者債務(wù)的連帶性使得涉訟時各連帶債權(quán)人或連帶債務(wù)人之間具有了共同的權(quán)利或者義務(wù)。當然，對此類情況法律有不同規(guī)定時還是應(yīng)遵守相關(guān)具體的規(guī)定，不應(yīng)“一刀切”。

(二)原因共同

具體也包括兩種情形：

1、共同訴訟人之間存在共同侵權(quán)行為或者共同危險行為

所謂共同侵權(quán)行為即數(shù)人共同實施對他人的侵權(quán)行為給他人造成損害，此時很難分清楚每一個侵權(quán)人所實施的侵權(quán)行為究竟各自給受害人造成了多少損失，那么就應(yīng)當將所有實施侵權(quán)行為的侵權(quán)人一同作為共同訴訟人進行訴訟。共同危險行為不同于共同侵權(quán)行為，是指數(shù)人分別實施了會給他人造成損害的行為，并且實際也造成了他人的具體損失，但由于無法確定受害人的具體損失究竟是由哪一個行為人的危險行為造成的，此時，應(yīng)將所有實施可能給受害人造成損失的危險行為的數(shù)人作為共同訴訟人進行訴訟。

2、共同訴訟人之間存在內(nèi)部不可分合同關(guān)系

這是指當事人之間不僅存在外在的，即與對方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且，當事人之間還存在內(nèi)部合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，此時，存在內(nèi)部合同關(guān)系的當事人是否應(yīng)作為共同訴訟人，關(guān)鍵在于內(nèi)部合同關(guān)系是可分的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還是不可分的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果是不可分的權(quán)利義務(wù)，則應(yīng)當作為必要共同訴訟人。

二、必要共同訴訟人的法定情形

(一)程序法中的情形

根據(jù)《民訴意見》的相關(guān)規(guī)定，引起必要共同訴訟的情形包括：

1、掛靠關(guān)系中的掛靠者與被掛靠者作為共同訴訟人

《民訴意見》第43條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。

2、個體工商戶與實際經(jīng)營者不一致時應(yīng)作為共同訴訟人

《民訴意見》第46條第2款規(guī)定，營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同被告。

3、個人合伙中的合伙人作為共同訴訟人

《民訴意見》第47條規(guī)定，個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人，被推選的代表人，應(yīng)由全體合伙人出具推選書。此種情形必須與合伙組織相區(qū)別。《民訴意見》第40條規(guī)定，《民事訴訟法》第49條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙組織。區(qū)別個人合伙與合伙組織的關(guān)鍵在于三點：其一，合伙組織是否合法成立；其二，合伙人簽訂合伙協(xié)議后，是否各自出資形成合伙組織的獨立財產(chǎn)；其三，合伙組織是否有一定的組織機構(gòu)。如果同時具備上述三個條件，就應(yīng)當以該合伙組織作為當事人；如果不具備，則應(yīng)當由合伙人作為共同訴訟人參加訴訟。

4、企業(yè)法人分立的，應(yīng)以分立后的法人為共同訴訟人

《民訴意見》第50條規(guī)定，企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。

5、借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章等關(guān)系中出借單位與借用人應(yīng)為共同訴訟人

《民訴意見》第52條規(guī)定，借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。因為借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章等實際上是借用了一個法人的名義，此時，出借人與借用人之間必然形成了一種不可分的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

6、保證關(guān)系中的共同訴訟人

《民訴意見》第53條規(guī)定，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應(yīng)當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。

可見，根據(jù)該條文，在當事人對保證責任形式未作出明確約定時，即推定為一般保證責任。這一點與《擔保法》第19條“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任”的規(guī)定有所不同，根據(jù)新法優(yōu)于舊法，基本法的效力高于司法解釋的原則，在當事人對保證責任形式未明確約定時，應(yīng)當按照《擔保法》推定承擔連帶保證責任。

7、繼承關(guān)系中未一同起訴的其他繼承人應(yīng)當作為共同原告

《民訴意見》第54條規(guī)定，在繼承遺產(chǎn)訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告。當然，如果未共同起訴的部分繼承人就所爭議的遺產(chǎn)享有遺囑繼承權(quán)，則享有遺囑繼承權(quán)的繼承人應(yīng)作為有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。

(二)實體法中的規(guī)定

1、共同侵權(quán)案件中的共同被告

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱《人損解釋》)第5條規(guī)定，賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當承擔的賠償分額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔同等責任。

2、從事住宿、餐飲等經(jīng)營活動的糾紛

《人損解釋》第6條規(guī)定，從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔相應(yīng)賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。因第三人侵權(quán)導致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔相應(yīng)的補充賠償責任。安全保障義務(wù)人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。

3、幫工活動引起的糾紛

《人損解釋》第13條規(guī)定，為他人無償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應(yīng)當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權(quán)利人請求幫工人和被幫工人承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持。也就是說，此時可以將幫工人與被幫工人作為共同訴訟人。

4、動產(chǎn)質(zhì)押引起的糾紛

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(簡稱《擔保法解釋》)第106條規(guī)定，質(zhì)權(quán)人向出質(zhì)人、出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人行使質(zhì)權(quán)時，出質(zhì)人、出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人拒絕的，質(zhì)權(quán)人可以起訴出質(zhì)人和出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人，也可以單獨起訴出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人。

5、企業(yè)法人的分支機構(gòu)保證引起的糾紛

《擔保法解釋》第124條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構(gòu)為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。但是，商業(yè)銀行、保險公司的分支機構(gòu)提供保證的除外。

6、債務(wù)人和擔保人作為共同被告

根據(jù)《擔保法解釋》第128條規(guī)定，債權(quán)人向人民法院請求行使擔保物權(quán)時，債務(wù)人和擔保人應(yīng)當作為共同被告參加訴訟。同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，當事人發(fā)生糾紛提起訴訟，債務(wù)人與保證人、抵押人或者出質(zhì)人可以作為共同被告參加訴訟。

三、必要共同訴訟人的追加

在民事訴訟中，由于必要共同訴訟人之間存在不可分的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為了有利于對對共同必要訴訟人一并作出合理的判決，必要共同訴訟人應(yīng)當共同參加訴訟，因此，在一審訴訟過程中，如果發(fā)現(xiàn)遺漏應(yīng)當共同進行訴訟的當事人，除非原告放棄其實體權(quán)利，否則人民法院應(yīng)當予以追加；該被追加的當事人不愿意參加訴訟的，不影響案件的繼續(xù)審理。但是，有時在二審訴訟進行過程中，才發(fā)現(xiàn)一審訴訟過程中遺漏了必須共同進行訴訟的當事人，此時，人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書中不列應(yīng)當追加的當事人。甚至還有的時候，經(jīng)過兩審終審后，在審判監(jiān)督程序中才發(fā)現(xiàn)一、二審程序中遺漏了必須共同進行訴訟的當事人，人民法院也可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審。

由此可見，我國民事訴訟對于必要共同訴訟人確立了強制追加的制度，即只要遺漏了必要共同訴訟人，在一審程序中發(fā)現(xiàn)，可以直接追加；在二審或?qū)徟斜O(jiān)督程序中發(fā)現(xiàn)，為了保證當事人上訴權(quán)的行使，可以根據(jù)當事人自愿的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成，則裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。這里的原審人民法院應(yīng)是原來的第一審人民法院。當然，在追加共同訴訟人時，原告放棄實體權(quán)利的，則不予追加。

四、實務(wù)中的問題

實務(wù)中，尤其在基層法院，在當前強調(diào)運用審判管理形成的成果時，特別重視縮短案件的審限和提高個人辦案數(shù)量，并以此作為衡量法官的辦案效率和業(yè)務(wù)水平的“硬指標”。于是，為迎合量化考核的需要，為數(shù)不少的辦案人員不得不在程序法規(guī)定的期限上做文章，“不得以”限制或減少當事人舉證和答辯時間、動員當事人撤訴以重新起訴而湊案件數(shù)，或者干脆采取誤導當事人使其“自愿”作出程序或?qū)嶓w權(quán)益上的處分，而滿足承辦人審理的“簡便”需要(當然“做工作”的過程是不作書面記錄的)。特別是在處理共同訴訟人共同訴訟問題上，則基本形成了“可并的一律分案審理”(指普通的共同訴訟)、“應(yīng)并的也盡量分開”的習慣，以此避免因通知追加當事人和必須給予其答辯或舉證時間而占用的審理期限“遲延”，從而“充分地”運用簡易程序、“快捷而有效”地審結(jié)案件。相當一部分辦案人員因此而被領(lǐng)導認為“有辦法”并蟬聯(lián)年度“辦案能手”。但同樣應(yīng)引起重視卻常常又被“忽視”的是，在二審或?qū)徟斜O(jiān)督程序中發(fā)現(xiàn)的遺漏必須進行共同訴訟人錯誤而被改判或發(fā)回重審的案件，則又往往是這些“能手”們的“杰作”。

《民事訴訟法》第119條規(guī)定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當通知其參加訴訟。《民訴意見》第57條規(guī)定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當依照民事訴訟法第119條的規(guī)定，通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應(yīng)當進行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當事人參加訴訟。如上文，我國民事訴訟對于必要共同訴訟人確立的是強制追加的制度。既然法律有強行性的規(guī)定，那么作為司法機關(guān)的人民法院和代表其行使審判權(quán)的辦案人員，只有忠實地執(zhí)行該規(guī)定的義務(wù)，符合法定條件的必要共同訴訟人就應(yīng)當依法憑職權(quán)或者根據(jù)當事人的申請追加，對不符合要求的追加申請則應(yīng)依法裁定駁回，而絲毫無權(quán)為了某些“短期效應(yīng)”和“做秀”的需要在法律規(guī)定上打折扣，讓當事人應(yīng)有的法定權(quán)利遭受損害。

我們從學理的角度對可能形成必要共同訴訟的訴訟標的的共同性進行分析，有助于準確掌握有關(guān)必要共同訴訟人的相關(guān)具體法律規(guī)定，并且在無法準確掌握有關(guān)必要共同訴訟人的相關(guān)法律規(guī)定時，可以運用對訴訟標的共同性理解去準確判斷具體案件中的必要共同訴訟人。此舉想必對溫習法律設(shè)立共同訴訟制度，旨在節(jié)約訴訟資源、防止出現(xiàn)相互矛盾的判決和有利于當事人合法權(quán)益的維護本意，彰顯公平和正義的世紀主題，并遏制某些辦案人員為追求所謂“政績”的“浮躁”做法有所裨益。