一、問題的提出

王某向李某購買一套面積為90平方米、價款為8萬元的商品房，房款為先付5萬元，辦好房產(chǎn)證再支付3萬元。在辦好房產(chǎn)證過戶登記后王某發(fā)現(xiàn)房屋的面積僅為80平方米，王某即拒絕支付余款。李某向法院起訴，要求王某支付余款。法院支持了李某的訴訟請求。王某不服，向法院申請再審。法院受理了王某的申請，在聽證過程中，雙方達成和解協(xié)議：王某退房給李某、李某退款給王某。協(xié)議履行后，王某要求法院根據(jù)和解協(xié)議出具民事調(diào)解書，以便他將房屋所有權(quán)登記至自己名下。法院能否在申請再審過程中出具民事調(diào)解書？

二、兩種爭議的觀點

審判實踐中，當事人向法院申請再審，法院需先審查當事人的申請再審理由是否成立，在該過程中，法院引導當事人以和解協(xié)議的形式解決申請再審案件的情形大量存在，一般情況下，法院須待當事人自動履行完畢和解協(xié)議后，再由再審申請人撤回再審申請或裁定終結(jié)申請再審案件的審理，從而解決糾紛。但如果遇到本案中的問題時，法院便難以處理，因為在申請再審過程中一般認為不能出具民事調(diào)解書。類似需要出具民事調(diào)解書的情形還有：達成的和解協(xié)議短時間內(nèi)無法履行完畢時、需要按和解協(xié)議執(zhí)行且不宜恢復原裁判的執(zhí)行時、已經(jīng)執(zhí)行完畢的案件需要權(quán)利人返還被執(zhí)行人款物且就返還問題雙方達成了和解協(xié)議等。如能按當事人達成的和解協(xié)議制作民事調(diào)解書，則上述問題就可迎刃而解。

在申請再審過程中能否制作民事調(diào)解書，尚無法律根據(jù)。對此，有二種爭議觀點：

第一、如原判確屬不當，則依法進行再審，在再審過程中，根據(jù)和解協(xié)議，制作民事調(diào)解書。在申請再審的審理過程中，不宜制作民事調(diào)解書。理由是法院對申請再審案件進行審理的目的是查明當事人的申請再審理由是否成立，是再審的前置程序，只有進入再審的案件，法院才能依法作出新的判決、裁定改變原判決、裁定，否則有損生效裁判的穩(wěn)定性。這種觀點在實務(wù)中的障礙是：在申請再審過程中已經(jīng)能夠解決的爭端是否一定要再通過復雜的再審程序來解決、這類案件是否一定能進入再審，如不能進入再審如何處理？

第二、根據(jù)和解協(xié)議制作民事調(diào)解書，即應(yīng)當在申請再審過程中引入調(diào)解制度，及時解決糾紛。
　　三、筆者的觀點

筆者主張第二種觀點，理由如下：

1、在申請再審過程中引入調(diào)解制度，根據(jù)和解協(xié)議出具民事調(diào)解書不屬非經(jīng)法定程序改變生效裁判。

申請再審事由是否存在的審理程序，是一種審判活動，其審理對象是人民法院的生效裁判是否具備申訴、申請再審人所提出的再審事由①。最高人民法院在2005年的《關(guān)于審理民事、行政申請再審案件若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)第三十九條規(guī)定，人民法院審理申請再審案件，應(yīng)首先查明申請再審事由是否成立。申請再審事由成立的，應(yīng)進一步查明再審請求是否應(yīng)予支持。江蘇省高院在2006年印發(fā)的《關(guān)于民事、行政申請再審案件審理程序的實施意見(試行)》中，對當事人的撤回申請、終結(jié)審理等活動規(guī)定須制作民事裁定書，而不再是過去的通知形式，因此，申請再審事由是否成立的審理過程是再審程序之一，在理論界和實務(wù)界是一致的，既然在再審程序中當事人達成了和解協(xié)議，法院據(jù)此制作民事調(diào)解書結(jié)案，就不應(yīng)被認為是非經(jīng)法定程序改變生效裁判，而應(yīng)被認為是依法改變生效裁判。

2、符合調(diào)解原則。

有觀點認為，在再審過程中應(yīng)限制調(diào)解制度。這點觀點有悖于調(diào)解應(yīng)貫徹于訴訟過程始終的原則，是為了糾錯而糾錯。調(diào)解在解決民事爭端過程中的作用，越來越被重視，它能及時有效化解糾紛，有利于解決法院的執(zhí)行難。再審事由是否成立的審理過程，也是訴訟過程，也應(yīng)貫徹調(diào)解原則，況且面對一個當事人不服的生效裁判，如果雙方當事人能找到共同接受的調(diào)解方案，順利解決糾紛，法院為什么要拒絕呢？

3、不會損害生效裁判的穩(wěn)定性。

在生效裁判的執(zhí)行過程中，法律允許當事人訂立執(zhí)行中的和解協(xié)議改變生效裁判結(jié)論，人們通常不會認為由此會損害裁判的穩(wěn)定性，而面對一個有爭議的裁判結(jié)論，當事人在申請再審過程中對此達成了和解協(xié)議，如由此制作一份民事調(diào)解書而被認為會損害生效裁判的穩(wěn)定性，相反經(jīng)歷一系列程序后進入再審階段再達成和解協(xié)議，就不會損害生效裁判的穩(wěn)定性，這也是令人費解的，畢竟民事訴訟的程序性的目的是為解決爭端提供保障，并非設(shè)置障礙。更何況法院要維護的是正確判決，而不是不正確的判決。

4、申請再審過程中達成的和解協(xié)議不同于執(zhí)行過程中的和解協(xié)議，不能采用執(zhí)行程序中不履行就不生效的做法。

法律規(guī)定當事人在執(zhí)行過程中自行達成和解協(xié)議后，一方當事人不履行和解協(xié)議的，法院應(yīng)根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。和解協(xié)議已履行部分應(yīng)當扣除，和解協(xié)議已履行完畢的，人民法院不予恢復執(zhí)行。由此可以判斷，和解協(xié)議在履行之前，任何一方都可以反悔，但已經(jīng)履行部分不得反悔，故和解協(xié)議就連一般民事合同的效力都沒有，即使有，也只是在履行了以后才有，類似于實踐性合同②。法律之所以作出這樣的規(guī)定，是因為執(zhí)行過程中的和解協(xié)議，往往是債權(quán)人對被執(zhí)行人履行期限的寬限、執(zhí)行標的額的放棄等，如被執(zhí)行人仍不履行，當然不能賦予和解協(xié)議的效力，而應(yīng)回到原來的裁判結(jié)論，否則將會損害債權(quán)人的利益。

如何看待申請再審過程中達成的和解協(xié)議，我們習慣上等同于執(zhí)行過程中的和解協(xié)議，由此帶來了不履行不生效的認識，從而也主張和解協(xié)議必須及時履行完畢才能生效，但實際上兩者存在很大的區(qū)別:

第一、達成和解協(xié)議的前提不同。執(zhí)行過程中達成和解協(xié)議，不是基于當事人不服原生效裁判，不存在原裁判正確與否的問題，而申請再審過程中達成和解協(xié)議是基于原裁判錯誤或存在瑕疵。

第二、程序不同。執(zhí)行過程中達成和解協(xié)議是在執(zhí)行程序，保護的是債權(quán)人的利益，而申請再審過程中達成和解協(xié)議是在再審程序，保護的是雙方當事人的利益。

第三、目的不同。執(zhí)行程序中訂立和解協(xié)議，是為了執(zhí)行判決，而申請再審中訂立和解協(xié)議是為了糾正原判的錯誤。

第四、法律后果不同。執(zhí)行過程中的和解協(xié)議因不履行而恢復原裁判的執(zhí)行，是原裁判的效力所在，制約的是被執(zhí)行人的不履行行為，當事人的權(quán)利并不因此受到影響，而申請再審過程中達成的和解協(xié)議因不履行而恢復原裁判的執(zhí)行時，和解協(xié)議修正的原裁判的錯誤或瑕疵又將存在，問題仍未解決，并且當事人將要喪失部分申請再審權(quán)利。同時法院已經(jīng)進行的工作都將付之東流，浪費了寶貴的審判資源。

因此，申請再審過程中達成的和解協(xié)議不能等同于執(zhí)行過程中的和解協(xié)議，法院應(yīng)當根據(jù)和解協(xié)議制作民事調(diào)解書，賦予和解協(xié)議法律效力，及時解決爭議。

5、在申請再審中引入調(diào)解制度，其作用也是相當明顯的：

第一、有效解決申請再審難。司法實踐中，當事人的申請再審即使符合再審條件，但因各種各樣的原因，也很難引起再審程序。有觀點就認為，原來的申訴難變成了申請再審難③。因此，在申請再審中引入調(diào)解制度，可簡化程序，縮短申請再審時間，從而有效解決申請再審難。

第二、有利于提高裁判的司法公信力。我國的國情決定了會存在較大數(shù)量的瑕疵案件，而再審程序必然要控制進入再審的數(shù)量，二者碰撞的結(jié)果是很多審結(jié)的案件存在瑕疵但又因不符合再審條件而得不到救濟，人們就會慢慢喪失對司法解決糾紛的信心。而申請再審中引入調(diào)解制度，就會使有瑕疵的案件及時得到救濟，有利于提高裁判的司法公信力。

第三、高效解決糾紛。當事人向法院申請再審，往往都有各種各樣的理由，在這些理由不能有效解決前，他們會對裁判存在極大的抵觸情緒，從而加大了執(zhí)行難度，這樣的案件如能達成和解協(xié)議，則往往很容易平息當事人的情緒，從而順利使糾紛得到解決。

第四、有利于節(jié)約訴訟成本。實現(xiàn)案結(jié)事了，定紛止爭的目的。

 

 

注釋：

①褚紅軍：《審判監(jiān)督制度實證研究》，人民法院出版社2004年版，第46頁。

②黃金龍：《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實用解析》，中國法制出版社2000年版，第262頁。

③江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2000年版，第380頁。