A房地產(chǎn)公司于2014年6月成立且驗(yàn)資完畢，股東三人，楊某既為股東，也為法定代表人。自2014年8月起，A公司因經(jīng)營(yíng)需要陸續(xù)向原告楊某借款，借款協(xié)議約定按年利率24%計(jì)算利息。期間，楊某共向A公司轉(zhuǎn)賬或存入1.358612億元，A公司共向楊某支付利息6159.1576萬(wàn)元。此后公司經(jīng)營(yíng)不善，出現(xiàn)虧損，楊某遂訴至法院，要求A公司承擔(dān)償還本息的義務(wù)。

本案中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：當(dāng)法定代表人又是股東時(shí)，其向公司轉(zhuǎn)賬或存入的款項(xiàng)，即便有借款協(xié)議，是否必然可認(rèn)定為借款？司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)如何處理？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：楊某雖為法定代表人，但其個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立并未混同，其將個(gè)人財(cái)產(chǎn)出借給公司的行為，應(yīng)屬自然人與公司之間的資金拆借，應(yīng)屬借款。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：楊某作為法定代表人、股東的身份決定了其在公司具有一定的決策權(quán)、管理權(quán)，基于其特殊身份，其將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)入或存入公司賬戶的行為，即便簽訂了借款協(xié)議，但不應(yīng)認(rèn)定為系借款。

筆者認(rèn)可第一種觀點(diǎn)。

一、公司向股東借款，在現(xiàn)有的法律框架中不存在障礙。隨著民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，由于受到金融機(jī)構(gòu)貸款門(mén)檻過(guò)高、手續(xù)繁瑣的限制，眾多民營(yíng)企業(yè)轉(zhuǎn)而開(kāi)始直接向投資者（個(gè)人）借款，以解決資金的不足。此種借款方式，現(xiàn)行法律并未禁止，也不屬于法律規(guī)定的借款無(wú)效情形，且并未被當(dāng)然的認(rèn)為屬于抽逃資金。最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》明確規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效，但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效：(一)企業(yè)以借貸名義向職工非法集資;(二)企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資;(三)企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款;(四)其他違反法律、行政法規(guī)的行為。法定代表人同時(shí)作為股東，與其所在企業(yè)之間的借款，只要不屬于上述法律規(guī)定的無(wú)效情形，應(yīng)當(dāng)為法律所準(zhǔn)許。

二、但此種形式的借款存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，極易成為個(gè)別股東鉆法律漏洞的手段。由股東直接借款給公司，一方面可以減輕股東投資的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面可通過(guò)稅前扣除的方式降低經(jīng)營(yíng)成本、增加利潤(rùn)，但卻極易成為個(gè)別股東鉆法律漏洞的手段。具體表現(xiàn)在：

（一）、股東為規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定，以借款方式全額抽回其出資。股東違反出資義務(wù)在司法實(shí)踐中非常普遍，通常采用名為借款或分配利潤(rùn)，或者通過(guò)虛構(gòu)交易合同、采取關(guān)聯(lián)交易等方式，其中股東以借款名義抽逃出資較為常見(jiàn)。例如，股東的出資義務(wù)為100萬(wàn)元，驗(yàn)資完成后又與公司簽訂100萬(wàn)元的借款合同，以償還借款的形式將出資抽回。對(duì)于這種股東出資在前，借款在后的行為，早在國(guó)家工商管理總局給黑龍江省工商管理局的《關(guān)于公司股東以借款為名抽回注冊(cè)資本是否屬于抽逃出資行為的請(qǐng)示的答復(fù)》(企指函字【1999】第6號(hào))中就明確規(guī)定："公司股東為規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定，以借款方式全額抽回其出資的，應(yīng)按抽逃出資行為處理。

（二）、運(yùn)用利息的稅盾作用，少交企業(yè)所得稅。按照《中華人民共和國(guó)印花稅法》的規(guī)定，借款合同的征稅范圍為：銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的其他金融機(jī)構(gòu)與借款人（不包括同業(yè)拆借）的借款合同。非金融機(jī)構(gòu)和借款人簽訂的借款合同，不屬于印花稅的征收范疇，不征收印花稅。按照《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法》第八條的規(guī)定，企業(yè)實(shí)際發(fā)生的與取得收入有關(guān)的、合理的支出，包括成本、費(fèi)用、稅金、損失和其他支出，準(zhǔn)予在計(jì)算應(yīng)納稅所得額中扣除。基于此，部分企業(yè)為了少繳稅，便會(huì)將公司運(yùn)轉(zhuǎn)所需的資金以向股東借款的形式籌集，進(jìn)而達(dá)到少交稅的目的。

因此，在具體的司法實(shí)務(wù)中，針對(duì)此類案件，審判人員須盡謹(jǐn)慎細(xì)致的義務(wù)，正確的做出辨別。

三、在司法實(shí)務(wù)中，如何處理此類案件？

（一）基于出借人和借款人之間身份的特殊性，法院能否受理此類案件？

有人認(rèn)為，公司法定代表人訴告公司的案件不能受理，理由是：訴訟能夠進(jìn)行的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人存在著利益沖突，為維護(hù)各自的利益而參加訴訟。但在法定代表人訴告公司的情況下，由于公司的意志需要借助法定代表人來(lái)表達(dá)，事實(shí)上形成了法定代表人與公司的意志都由一個(gè)人來(lái)表達(dá)的局面，很難保證法定代表人能客觀公正地表達(dá)公司的真實(shí)意志，使得訴訟的基礎(chǔ)不復(fù)存在。但該觀點(diǎn)在強(qiáng)調(diào)法定代表人與公司人格同一性時(shí)，忽視了法定代表人作為自然人有著自身的利益，此自身利益與公司利益并不同一。例如：當(dāng)法定代表人同時(shí)又是公司聘任的經(jīng)理時(shí)，其當(dāng)然享有勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)享有的一切權(quán)利，在這些權(quán)利受到侵害時(shí)，法定代表人就會(huì)與公司產(chǎn)生利益沖突，從而有尋求司法保護(hù)的需要。作為自然人的法定代表人與公司的利益沖突時(shí)，完全符合起訴的條件。

（二）何人能代表公司應(yīng)訴？

首先應(yīng)當(dāng)明確法定代表人不能代表公司應(yīng)訴，也不能由法定代表人委托或指派的人員代表公司應(yīng)訴。公司法第五十九條第一款和第一百二十三條第一款均規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)、維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。”如果由法定代表人或法定代表人委托或指派的人員代表公司應(yīng)訴一則違反上述法律規(guī)定，二則會(huì)產(chǎn)生原、被告在實(shí)質(zhì)上混同的現(xiàn)象，違反訴訟制度，使審判流于形式。其次應(yīng)當(dāng)看到法定代表人把持著公司的決策權(quán)，一旦法定代表人訴告公司后，借助召開(kāi)股東會(huì)的辦法重新確定法定代表人代表公司應(yīng)訴的辦法往往不具有可行性。根據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定及有關(guān)的法理，代表公司的應(yīng)訴人可以有以下兩類：

1、由公司監(jiān)事會(huì)指派的監(jiān)事或公司監(jiān)事代表公司應(yīng)訴。監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事)是公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)，公司法雖未明確規(guī)定監(jiān)事有代表公司的權(quán)利，但該法第五十四條、第一百二十六條分別規(guī)定了有限責(zé)任公司監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事和股份有限公司的監(jiān)事會(huì)有“對(duì)董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督”的職權(quán)，當(dāng)董事、經(jīng)理與公司發(fā)生訴訟時(shí)，監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事)對(duì)董事、經(jīng)理最行之有效的監(jiān)督方式就是代表公司應(yīng)訴。該條規(guī)定可以作為監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事)代表公司應(yīng)訴的依據(jù)。

2、由股東直接代表公司應(yīng)訴。規(guī)模較小的有限責(zé)任公司有可能不設(shè)監(jiān)事，實(shí)際生活中也可能出現(xiàn)監(jiān)事怠于行使職權(quán)不代表公司應(yīng)訴的情況。在這兩種情況下，應(yīng)當(dāng)允許股東直接代表公司應(yīng)訴。從公司財(cái)產(chǎn)的角度來(lái)看，股東的實(shí)質(zhì)地位是受益人的地位，當(dāng)公司沒(méi)有設(shè)立監(jiān)事或監(jiān)事怠于代表公司行使訴訟權(quán)利時(shí)，很有可能使公司遭受損失，最終使股東遭受損失。盡管公司法沒(méi)有賦予股東在法定代表人狀告公司時(shí)代表公司應(yīng)訴的權(quán)利，但從股東的法律地位出發(fā)，股東代表公司應(yīng)訴的權(quán)利實(shí)際是涵蓋在股東權(quán)限內(nèi)的，因此，允許股東直接代表公司應(yīng)訴是符合法理的。

（三）在審判過(guò)程中，如何辨別借款和其他行為？

在司法實(shí)踐中，股東對(duì)公司的匯款屬于借款還是投資，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)區(qū)分。因?yàn)楫?dāng)投資關(guān)系發(fā)生糾紛并訴諸法院時(shí)，當(dāng)事人為了維護(hù)自身利益，經(jīng)常會(huì)混淆“投資”的性質(zhì)。特別是公司經(jīng)營(yíng)狀況不佳或虧損時(shí)，投資者更多的希望將投資轉(zhuǎn)化為借款，進(jìn)而減少損失。對(duì)這種“投資”性質(zhì)的投機(jī)性解釋，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面考慮：

1、從借款程序及公司運(yùn)營(yíng)角度上審查。公司與股東之間的借款關(guān)系應(yīng)當(dāng)是合法的、書(shū)面的、標(biāo)息的、及時(shí)入賬并載入財(cái)務(wù)賬冊(cè)的。由于股東對(duì)公司身份的特殊性，尤其是自然人獨(dú)資公司，極易出現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)混同的情形，因此公司向股東的借款在形式上應(yīng)當(dāng)完備。而合法應(yīng)當(dāng)是指“借款程序、借款內(nèi)容、借款用途、債權(quán)債務(wù)關(guān)系合法”等。首先要符合公司章程，如有其它股東，則還應(yīng)取得其他股東的同意和認(rèn)可，其次借款合同應(yīng)當(dāng)是書(shū)面的，利率也應(yīng)當(dāng)是合法的，最后要及時(shí)入賬，并及時(shí)載入財(cái)務(wù)賬冊(cè)的其他應(yīng)付款中，確保賬目清晰明了。因此，在司法實(shí)務(wù)中，不僅應(yīng)對(duì)借款協(xié)議、簽訂時(shí)間、轉(zhuǎn)賬憑證等借款構(gòu)成要件進(jìn)行審查，還應(yīng)審查是否有股東會(huì)決議，財(cái)務(wù)賬冊(cè)是否記載清楚、公司審計(jì)報(bào)告是否有反映等，綜合判斷股東匯款的真實(shí)意思表示，以便準(zhǔn)確定性是“投資款”還是“借款”。

2、從金額、對(duì)價(jià)、占用時(shí)間等要件上分析是否構(gòu)成虛假出資、抽逃出資。借款，應(yīng)當(dāng)考慮借款的合理性和獲利性。（1）從借款時(shí)間及金額看。如公司剛剛成立尚未開(kāi)展運(yùn)營(yíng)，或公司流動(dòng)資金不足時(shí)，股東即與公司簽訂了相當(dāng)于出資金額的借款協(xié)議，之后較短時(shí)間內(nèi)便由公司向股東償還了該筆款項(xiàng)，此時(shí)，即便其他的借款要件均完備，但也不足以被認(rèn)定為“借款”，而極有可能是抽逃出資；如為一人獨(dú)資公司，則應(yīng)審查借款時(shí)公司的運(yùn)轉(zhuǎn)情況，是否存在資不抵債、運(yùn)營(yíng)不善的情形，同時(shí)應(yīng)審查利息約定，如約定的為無(wú)息，則極有可能不是借款而是股東的追加出資。（2）從借款期限看。如借款未約定還款時(shí)間，則會(huì)造成公司長(zhǎng)期占據(jù)資金，久而不還，明顯不符合借款的普遍性特征。

結(jié)合到本案中，楊某借款時(shí)，A公司剛成立且已驗(yàn)資完畢，原被告簽訂了書(shū)面的借款合同，利息約定也在合法范圍內(nèi)，在無(wú)證據(jù)證明楊某存在抽逃出資可能時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定楊某與A公司之間的借款協(xié)議合法有效。